ECLI:NL:CRVB:2019:2785

171493 ZW Datum uitspraak: 21 augustus 2019 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 11 januari 2017, 16/1691 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Namens appellant heeft mr. A. Terpstra, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2019. Voor appellant is verschenen mr. Terpstra. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. van Steenwijk en mr. J. Vis. De Centrale Raad van Beroep: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - herroept het besluit van 3 november 2015 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.048,-; - bepaalt dat het Uwv het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 170,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door E. Dijt, voorzitter, en E.W. Akkerman en E.J.J.M. Weyers, leden, in tegenwoordigheid van M.A.E. Lageweg als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2019. (getekend) E. Dijt (getekend) M.A.E. Lageweg VC 1.1. Voor een uitgebreide weergave van de relevante feiten verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende. 1.2. Appellant was vanaf 23 februari 2011 werkzaam als postsorteerder voor 30 uur per week toen hij zich op 9 mei 2011 ziek meldde met rugklachten. Het Uwv heeft na afloop van de voorgeschreven wachttijd aan appellant een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) geweigerd omdat appellant per 8 april 2013 minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Appellant is met zijn beperkingen in staat geacht de functies van productiemedewerker voedingsmiddelen industrie (SBC-code 111172), snackbereider (handmatig) (SBC-code 111071) en magazijn, expeditiemedewerker (SBC-code 111220) te vervullen. 1.3. Appellant is op 7 april 2015 via [naam B.V.] B.V. als productiemedewerker gaan werken. Op 17 april 2015 heeft hij zich ziek gemeld met rugklachten. Nadat het dienstverband per 30 april 2015 is geëindigd heeft het Uwv appellant met ingang van 1 mei 2015 in aanmerking gebracht voor ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW). 1.4. Op 27 oktober 2015 heeft appellant het spreekuur bezocht van een verzekeringsarts. Deze arts heeft appellant per 16 november 2015 geschikt geacht voor de bij de WIA-beoordeling geduide functies. Vervolgens heeft het Uwv bij besluit van 3 november 2015 vastgesteld dat appellant per 16 november 2015 geen recht meer heeft op ziekengeld. Het bezwaar van appellant tegen dit besluit heeft het Uwv bij besluit van 17 februari 2016 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan dit besluit ligt een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep en een rapport van een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep ten grondslag. Het Uwv heeft daarbij het standpunt ingenomen dat het werk als productiemedewerker via [naam B.V.] B.V. niet voldoet aan de voor de WIA-beoordeling opgemaakte Functionele Mogelijkhedenlijst en daarom ongeschikt is voor appellant en moet worden aangemerkt als een mislukte werkhervatting. De maatstaf arbeid betreft (ten minste een van) de bij de WIA‑beoordeling geselecteerde functies. 2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank – kort weergegeven – overwogen dat niet in geschil is dat appellant op 7 april 2015 hervat heeft in een voor hem ongeschikte functie van productiemedewerker. Gelet op vaste rechtspraak geldt dan niet als maatstaf arbeid het laatst verrichte werk maar de eerder in het kader van de Wet WIA geselecteerde functies. Het vervallen van artikel 44 van de ZW per 1 januari 2011 betekent niet dat in alle gevallen zonder uitzondering de laatst verrichte arbeid als maatstaf moet worden genomen. 3.1. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door niet uit te gaan van de laatstelijk voor de uitval op 17 april 2015 verrichte arbeid van productiemedewerker. Appellant stelt zich op het standpunt dat de rechtbank in het feit dat artikel 44 van de ZW per 1 januari 2011 is komen ter vervallen, aanleiding had moeten zien ook anders te oordelen over een verzekerde die na een WIA-beoordeling hervat in werk waarvoor hij achteraf bezien niet geschikt was. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Partijen houdt verdeeld de vraag wat op de datum in geding (16 november 2015) voor appellant als maatstaf arbeid in het kader van de ZW heeft te gelden. 4.2. Ten aanzien van een verzekerde als appellant, die geen werkgever heeft als bedoeld in artikel 9, 10 of 12, wordt op grond van artikel 19, vijfde lid, van de ZW onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn. In afwijking van de eerste zin wordt indien de verzekerde de arbeid gedurende minder dan een week heeft verricht en daaraan voorafgaand gedurende ten minste zes maanden andere arbeid heeft verricht onder ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid verstaan: ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden die gewoonlijk kenmerkend zijn voor de andere arbeid die in die zes maanden hoofdzakelijk is verricht. 4.3. Nu appellant de functie van productiemedewerker langer dan een week heeft verricht mist het bepaalde in de tweede volzin in dit geval toepassing. Als maatstaf geldt dan op grond van de eerste volzin: werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend zijn voor zijn arbeid. 4.4. Volgens vaste rechtspraak is bij de beoordeling van de ongeschiktheid tot werken in de zin van de ZW, de maatstaf arbeid de laatstelijk voor het intreden van de ongeschiktheid feitelijk verrichte arbeid. Die hoofdregel geldt ook indien een betrokkene na een eerdere arbeidsongeschiktheidsbeoordeling in het kader van de Wet WIA of een Eerstejaars Ziektewetbeoordeling – op basis van geschiktheid voor de maatgevende arbeid dan wel voor geselecteerde functies – in enig werk heeft hervat. Een uitzondering werd in de rechtspraak aangenomen in het geval een betrokkene na een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling hervatte in voor hem ongeschikt werk. In dat geval gold als maatstaf arbeid de gangbare arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd in de functies die bij de eerdere arbeidsongeschiktheidsbeoordeling voor de betrokkene geschikt zijn geacht (bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 30 mei 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW6932). 4.5. Namens appellant is aangevoerd dat er aanleiding is om niet langer vast te houden aan deze in de rechtspraak gemaakte uitzondering op de hoofdregel, gelet op de overwegingen van de wetgever bij het laten vervallen van artikel 44 van de ZW per 1 januari 2011. 4.6. Op grond van artikel 44, eerste lid, onder a, van de ZW was het Uwv bevoegd de uitkering van ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend te weigeren, indien de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, anders dan wegens zwangerschap of bevalling, bestond op het tijdstip dat de verzekering een aanvang nam. Artikel 44, eerste lid, onder b, van de ZW gaf dezelfde bevoegdheid indien de ongeschiktheid tot werken was ingetreden binnen een half jaar na het tijdstip waarop de verzekering een aanvang nam, terwijl de gezondheidstoestand van de betrokkene ten tijde van de aanvang van zijn verzekering de ongeschiktheid tot werken binnen een half jaar kennelijk moest doen verwachten. 4.7. Aan het vervallen van artikel 44 ZW en de daarmee vergelijkbare bepalingen in de andere arbeidsongeschiktheidswetten liggen blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet van 23 december 2010 tot wijziging van verschillende wetten in verband met harmonisatie en vereenvoudiging van deze wetten ten behoeve van de uitvoering van die wetten door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving, Stb. 2010, 867 en 868) de volgende overwegingen van de wetgever ten grondslag: ‘Voornoemde regeling is zeer moeilijk uit te voeren. De verzekeringsarts van het UWV moet immers achteraf vaststellen of de betrokkene arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering dan wel dat zijn gezondheidstoestand toen zodanig was dat het (kennelijk) te verwachten was dat hij binnen een half jaar arbeidsongeschikt zou worden. In het geval van de Wet WIA moet de verzekeringsarts zelfs vaststellen hoe de gezondheidstoestand van de betrokkene meer dan twee jaar geleden was. (…) Het voorstel is om voornoemde regelingen over (gedeeltelijke of volledige) arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering te schrappen. Dat heeft – behalve het zeer moeilijk uitvoerbaar zijn van die regelingen – de volgende redenen. Een eerste argument betreft het uitgangspunt van het huidige beleid dat de nadruk moet worden gelegd op iemands mogelijkheden en niet op diens onmogelijkheden. Tegenwoordig wordt ervan uitgegaan dat vrijwel iedereen in staat is om arbeid te verrichten, ook al heeft iemand (ernstige) beperkingen. De werkgever mag, enkele uitzonderingen daargelaten, overigens ook geen aanstellingskeuringen (laten) verrichten. Daarmee valt niet te verenigen dat iemand van de verzekering wordt uitgesloten, omdat hij medisch ongeschikt zou zijn voor die arbeid. Een tweede argument dat daarmee samenhangt betreft de rechtszekerheid van de werknemer. Degene die een dienstbetrekking aanvaardt, mag ervan uitgaan dat hij verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Deze schrijven immers voor dat een werknemer «automatisch» (van rechtswege) verzekerd is tegen de risico’s van onder meer arbeidsongeschiktheid. Daarom mag het UWV geen toelatingskeuringen verrichten. Bovendien worden premies afgedragen voor de werknemersverzekeringen vanaf de dag dat iemand loon ontvangt vanwege de geleverde arbeidsprestatie. Een werknemer zal zich daarom ook niet privaat verzekeren. Met dit alles verdraagt het zich niet dat het UWV later vaststelt dat iemand geen recht heeft op een (volledige) uitkering, omdat hij arbeidsongeschikt was bij aanvang van de dienstbetrekking. Het schrappen van de regeling heeft voordelen voor alle betrokken partijen. Het UWV behoeft bij de aanvraag van een uitkering niet meer te beoordelen of de betrokkene arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering. Werknemers weten bij aanvaarding van een dienstbetrekking dat zij verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. En werkgevers betalen geen premie meer voor een werknemer, terwijl later blijkt dat deze toch geen rechten kan ontlenen aan de ZW en Wet WIA omdat hij arbeidsongeschikt was bij aanvang van de verzekering’ (Kamerstukken II 2009-2010, 32 421, nr. 3, p. 7). 4.8. Bovenstaande overwegingen van de wetgever zijn voor de Raad aanleiding om niet langer vast te houden aan zijn rechtspraak dat ongeschiktheid bij indiensttreding met zich brengt dat het laatstelijk voor uitval verrichte – ongeschikte – werk niet als maatstaf arbeid in de zin van de ZW kan gelden. Hoewel specifiek betrekking hebbend op de destijds in artikel 44 van de ZW neergelegde bevoegdheid tot het weigeren van ziekengeld wegens bij aanvang verzekering reeds bestaande of te verwachten ongeschiktheid tot werken, geven de onder 4.7. opgenomen overwegingen van de wetgever uitdrukking aan een veranderde opvatting, waarbij in het kader van werkaanvaarding de nadruk dient te liggen op iemands mogelijkheden tot werken en waarbij een werknemer er uit een oogpunt van rechtszekerheid bij indiensttreding vanuit mag gaan dat het risico van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid in het kader van de ZW is verzekerd. Bij dit gewijzigde inzicht van de wetgever past niet dat de voor de uitval door een verzekerde feitelijk verrichte arbeid niet langer als maatstaf geldt voor de vaststelling van diens ZW-aanspraken, indien na die uitval – dus achteraf – wordt vastgesteld dat bij indiensttreding al sprake was van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid. 5. Overweging 4.8 leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Nu niet in geschil is dat appellant op de datum in geding ongeschikt is voor de laatstelijk voor uitval door hem verrichte arbeid via [naam B.V.] B.V., zal de Raad met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het besluit van 3 november 2015 te herroepen. 6. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 1.024,- in beroep en € 1.024,- in hoger beroep.