ECLI:NL:CRVB:2018:3821

171572 AOW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 januari 2017, 16/3492 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister), vertegenwoordigd door de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb) [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) Datum uitspraak: 22 november 2018

De Svb heeft hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. M.J. van Dam, advocaat, een verweerschrift ingediend en nadere stukken ingezonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2018, gevoegd met een aantal soortgelijke zaken. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.P. van den Berg, mr. M.M.T. Wickenhagen en mr. A. Marijnissen. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Van Dam. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst. In de verschillende zaken wordt heden afzonderlijk uitspraak gedaan.

Verzoek aan de Svb 1.1. Bij brief van 24 januari 2014 heeft betrokkene de Svb verzocht om door middel van het sluiten van een overeenkomst als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (Rijnvarendenverdrag) te bewerkstelligen dat de Luxemburgse socialezekerheidswetgeving over het de jaren 2007, 2009 en 2010 op hem van toepassing is. Daarbij heeft betrokkene te kennen gegeven dat hij in deze jaren heeft gewerkt voor een onderneming naar Luxemburgs recht. Hij heeft twee loonstroken en een jaaropgave overgelegd waarop is vermeld dat deze onderneming premies heeft afgedragen voor de Luxemburgse socialezekerheidswetgeving. Primair besluit 1.2. Bij besluit van 2 oktober 2014 heeft de Svb het verzoek afgewezen. Voor het jaar 2007 is te kennen gegeven dat het Luxemburgse orgaan de verzekeringsplicht van betrokkene met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2007 heeft beëindigd en de ten onrechte afgedragen premies aan de werkgever heeft gerestitueerd. Het is daarom niet mogelijk voor 2007 te regulariseren. Met betrekking tot 2009 en 2010 is opgemerkt dat betrokkene heeft gevaren op het schip [naam schip 1] . De exploitant van dit schip is in Nederland gevestigd. Daarom is op betrokkene de socialezekerheidswetgeving van Nederland van toepassing. Uit een aanslag van de Belastingdienst opgelegd in februari 2007 heeft betrokkene kunnen opmaken dat hij in beginsel onderworpen was aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving.

1.3. Bij beslissing op bezwaar van 14 april 2016 (bestreden besluit) heeft de Svb het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 2 oktober 2014 ongegrond verklaard. In het bestreden besluit is overwogen: “U bent in ieder geval de jaren 2007, 2009 en 2010 in dienstbetrekking werkzaam geweest voor een werkgever die is gevestigd in Luxemburg, namelijk [naam werkgever] . Al deze jaren heeft u gewerkt aan boord van het schip [naam schip 2] , dat eigendom was van [eigenaar] . Gebleken is dat dit schip gedurende de periode van 1 januari 2007 tot en met 13 november 2007 ook door de eigenaar werd geëxploiteerd. Vanaf 14 november 2007 tot 24 juli 2009 is er sprake van een Luxemburgse exploitant. Eigenaar [eigenaar] is vanaf 24 juli 2009 tot en met 31 december 2010 weer exploitant van het schip [naam schip 2] . Op grond van artikel 11, lid 2 RVV is op u de sociale verzekeringswetgeving van het land van toepassing waar de exploitant van het schip waarop u werkzaam bent, is gevestigd. Dit betekent dat voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 13 november 2007 de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving op u van toepassing is. Voor de periode van 14 november 2007 tot en met 23 juli 2009 is derhalve de Luxemburgse wetgeving op u van toepassing. Vanaf 24 juli 2009 tot en met 31 december 2009 en het jaar 2010 is de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving wederom op u van toepassing.” 1.4. In het bestreden besluit is verwezen naar een brief van de Belastingdienst van 28 maart 2006, waaruit betrokkene volgens de Svb duidelijk kon worden dat hij verzekerd was in het land waar de exploitant van het schip waarop hij voer, gevestigd was. Verder heeft de Svb opgemerkt dat, nu de Luxemburgse autoriteiten de over de periode van 1 januari tot en met 13 november 2007 betaalde premie hebben terugbetaald, er geen sprake is van dubbel betaalde premie. Regularisatie over deze periode is daarom volgens de Svb niet mogelijk. Uitspraak van de rechtbank 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de Svb opnieuw op het bezwaar dient te beslissen, met bepalingen over proceskosten en griffierecht. De rechtbank heeft allereerst overwogen dat tot 1 mei 2010 de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bevoegde autoriteit was om over regularisatie te beslissen. De rechtbank heeft dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gepasseerd. Naar het oordeel van de rechtbank kon het betrokkene pas nadat de Svb in mei 2014 zijn beleid had gepubliceerd, duidelijk zijn dat geen regularisatieovereenkomst met terugwerkende kracht wordt gesloten als in het tijdvak waarover dit wordt verzocht, geen correcte toepassing is gegeven aan de bepalingen van Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004). Ten tijde van de premiebetaling en ten tijde van zijn verzoek kon betrokkene dit dus niet weten. De door de Svb genoemde brief van 28 maart 2006 heeft betrekking op een andere periode en liet de mogelijkheid open om een verzoek tot regularisatie voor 2007 en volgende jaren te doen. Het feit dat over 2007 geen sprake is van dubbele premiebetaling, staat volgens de rechtbank aan regularisatie niet in de weg. Standpunten in hoger beroep Standpunt Svb 3.1. In hoger beroep heeft de Svb primair naar voren gebracht dat geen sprake is van het met terugwerkende kracht toepassen van nieuw beleid ten aanzien van het al dan niet meewerken aan regularisatie. Er was, ook in 2007, sprake van een vaste gedragslijn, die later in beleidsregels is neergelegd en verder is verfijnd. 3.2. Subsidiair stelt de Svb zich op het standpunt dat betrokkene kon begrijpen premieplichtig te zijn in Nederland vanaf de ontvangst van de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2006 over 2003, bezien in samenhang met de brief van die dienst van 6 februari 2007 en de brief van de Svb van 2 mei 2007. In 2007 deed zich namelijk exact hetzelfde feitencomplex voor als in 2003: betrokkene werkte op een Nederlands schip met een Nederlandse exploitant. 3.3. De Svb heeft ter zitting te kennen gegeven dat ten onrechte uitsluitend is beoordeeld of betrokkene in de periodes in geding redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de Nederlandse (en niet de Luxemburgse) socialezekerheidswetging op hem van toepassing was. Ook had actief moeten worden onderzocht en beoordeeld of er in het geval van betrokkene anderszins sprake was van bijzondere omstandigheden die hadden moeten worden meegewogen bij de beoordeling van het verzoek van betrokkene om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over deze jaren. Standpunt betrokkene 3.4. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat alleen de Svb en niet de minister hoger beroep heeft ingesteld, zodat de aangevallen uitspraak voor de periodes in geding tot 1 mei 2010 vaststaat. 3.5. Betrokkene heeft verder aangevoerd dat de Svb miskent dat bij de vraag of tot regularisatie moet worden overgegaan, het belang van de betrokkene voorop moet staan. 3.6. Betrokkene is met de rechtbank van mening dat sprake is van gewijzigd beleid van de Svb en dat de Svb dit gewijzigde beleid met terugwerkende kracht heeft toegepast. 3.7. Ten slotte is aangevoerd dat de Svb niet stelt dat sprake is van een situatie die doelbewust is gecreëerd en dat het betrokkene niet duidelijk kon zijn dat hij in Nederland verzekerd was. De Svb zadelt betrokkene met een dubbele premielast op, aldus zijn gemachtigde. Oordeel van de Raad 4. De Raad oordeelt als volgt. Bevoegdheid 4.1.1. De rechtbank heeft terecht ambtshalve beoordeeld of het bestreden besluit genomen is door de daartoe bevoegde autoriteit. 4.1.2. Over het tijdvak tot 1 mei 2010 is de minister, ingevolge artikel 1, onderdeel e, van het Rijnvarendenverdrag, aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit. Het Besluit Internationale taken Sociale Verzekeringsbank voorziet niet in een regeling op grond waarvan zonder meer kan worden aangenomen dat de Svb het bestreden besluit (mede) krachtens een geldig mandaat heeft genomen voor de minister. Omdat de minister het bestreden besluit bij brief van 15 december 2016 heeft bekrachtigd en betrokkene hierdoor niet wordt benadeeld, zal het bevoegdheidsgebrek dat is verbonden aan het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, zoals die bepaling sinds 1 januari 2013 luidt, worden gepasseerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat ook andere belanghebbenden hierdoor niet worden benadeeld. 4.1.3. Bij zijn brief van 15 december 2016 heeft de minister de Svb gemachtigd hem te vertegenwoordigen bij procedures bij de rechtbank en de Raad. Het hoger beroep van de Svb moet dan ook geacht worden mede namens de minister te zijn ingesteld. 4.1.4. Over de periode vanaf 1 mei 2010 is de Svb aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit. In dit verband wordt verwezen naar artikel 1, onderdeel p en q, van Vo 883/2004 en het Besluit Internationale taken Sociale Verzekeringsbank.

Toepasselijke regelgeving 4.2.1. In dit geding is over het tijdvak tot 1 mei 2010 op grond van artikel 7, tweede lid, onder a, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo 1408/71) het Rijnvarendenverdrag van toepassing. In dit artikellid is bepaald dat ongeacht het bepaalde in artikel 6 van Vo 1408/71 het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft en dit artikellid is ingevolge artikel 87, eerste lid, van Vo 883/2004 van toepassing gebleven op tijdvakken gelegen vóór 1 mei 2010. Ingevolge artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag is op Rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de socialezekerheidswetgeving van toepassing van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de socialezekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip, waarop de Rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. 4.2.2. Voor het tijdvak vanaf 1 mei 2010 is in dit geding de tussen de EU-lidstaten België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland gesloten zogenoemde Rijnvarendenovereenkomst (Stcrt. nr. 3397 van 25 februari 2011, als gerectificeerd in Stcrt. nr. 3397 van 7 maart 2011) van toepassing. In artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is een zelfde regeling opgenomen als in artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag. Voor uitzonderingen op de toepassing van dit artikel voorziet artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 in een zelfde soort regeling als artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag. In Vo 883/2004 is niet een voorrangsregel voor het Rijnvarendenverdrag opgenomen. 4.3.1. Ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag en artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 kunnen de bevoegde autoriteiten van twee of meer Verdragsluitende Partijen – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat, ten behoeve van de betrokken Rijnvarenden, uitzonderingen worden vastgesteld op de in het Rijnvarendenverdrag opgenomen aanwijsregels. Toetsing van beleid en vaste gedragslijn van de Svb 4.3.2. In zijn uitspraak van 28 juli 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2634) heeft de Raad onder 3.1 de wijze waarop de Svb volgens zijn verklaring toepassing geeft aan artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag als volgt samengevat. “De Svb maakt uitsluitend gebruik van de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, indien vast staat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien vaststaat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dat gebeurt alleen indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Wat in dit verband voldoende is, is niet alomvattend nader gedefinieerd. Het Rijnvarendenverdrag voorziet er niet in dat (werkgevers van) Rijnvarenden naar eigen believen kunnen bepalen in welke lidstaat zij premies afdragen voor de sociale zekerheid. De Svb wil de bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten niet gebruiken om, in feite, alsnog zo’n keuzevrijheid te creëren. Omdat de Svb, evenals de Belastingdienst, is geconfronteerd met een toenemend aantal al dan niet legale constructies dat is gericht op vermindering van afdracht van belastingen en premies in Nederland, en de Svb het gebruik daarvan niet in de hand wil werken, is vanaf 2013 in de beleidsregels van de Svb opgenomen dat de Svb geen regularisatie bevordert indien toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven en de Svb vermoedt dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie en dit de betrokkene, voor wie de regularisatie is aangevraagd, redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien voor betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie, of als betrokkene geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de afdracht van premies in de verkeerde lidstaat. Daartoe zal moeten blijken van meer in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden.” 4.3.3. In zijn onder 4.3.2 aangehaalde uitspraak heeft de Raad geoordeeld dat het niet onredelijk is dat de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven discretionaire bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, alleen wordt toegepast indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Evenmin is het onredelijk dat niet alomvattend nader is gedefinieerd wat daar precies onder moet worden verstaan. De Raad ziet geen grond om daar in dit geding anders over te oordelen en oordeelt op gelijke wijze over de toepassing van artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 op personen die onder de Rijnvarendenovereenkomst vallen. 4.3.4. In gedingen over de weigering om mee te werken aan een regularisatieovereenkomst over een tijdvak in het verleden, moet daarom worden beoordeeld of de Svb zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat over het tijdvak in geding niet is gebleken van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden die ertoe hadden moeten leiden medewerking te verlenen aan het regularisatieverzoek. 4.3.5. Blijkens zijn beoordeling van een aantal bij de Raad in geding zijnde regularisatieverzoeken hecht de Svb hierbij bijzondere betekenis aan de vraag vanaf welk moment de betrokkene op grond van besluiten of andere correspondentie van de Belastingdienst of de Svb, er meer dan voorheen rekening mee heeft moeten houden dat hij verzekerd zou worden geacht voor de Nederlandse socialezekerheidswetging. Naar het oordeel van de Raad ligt het in de rede om bij de weging van de betekenis van deze correspondentie in ieder geval te betrekken de wijze waarop de correspondentie is gemotiveerd en de vraag wat betrokkene hieruit in zijn concrete situatie heeft kunnen opmaken. Daarbij kan het wel op de weg van een betrokkene liggen rechtshulp te zoeken als hij een besluit niet goed begrijpt. Ook kan van belang worden geacht of in het te beoordelen tijdvak sprake is van ongewijzigde omstandigheden ten opzichte van het tijdvak waarop de correspondentie betrekking heeft. 4.3.6. Ter zitting heeft de Svb verder verklaard dat, naast deze beoordeling, tevens moet worden bezien of er sprake is van andere bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om wel of juist niet tot medewerking aan een verzoek tot regularisatie over te gaan. De gedingen die nu bij de Raad voorliggen betreffen betrokkenen die een nettoloonafspraak hadden met hun werkgever. Voorstelbaar is, mede afhankelijk van de mate waarin aan de betrokkene verwijt kan worden gemaakt, dat in dergelijke gevallen mede bij de beoordeling wordt betrokken de vraag of er bij afwezigheid van een regularisatieovereenkomst uiteindelijk feitelijk sprake zou zijn van dubbele lasten. 4.3.7. Dit alles wordt niet anders door de in een aantal regularisatiezaken geponeerde stelling dat op verzoek per definitie een regularisatieovereenkomst moet worden gesloten in alle gevallen waarin dit in het belang van betrokkenen zou zijn. Artikel 13, eerste lid, van het Rijnvarendenverdrag en artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 verplichten hiertoe niet. Aanvaarding van de betreffende stelling zou ertoe leiden dat de in het Rijnvarendenverdrag en in Vo 883/2004 opgenomen aanwijsregels hun nuttig effect geheel of gedeeltelijk verliezen.

4.4. Toetsende of de Svb zich in dit geval terecht op het standpunt heeft gesteld dat over de periodes van 1 januari 2007 tot en met 13 november 2007 en van 24 juli 2009 tot en met 31 december 2010 niet is gebleken van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden die hadden moeten leiden tot medewerking aan de door betrokkene ingediende regularisatieverzoeken, komt de Raad tot het volgende oordeel. 4.4.1. De Raad onderschrijft de primaire stelling van de Svb dat geen sprake is van het met terugwerkende kracht toepassen van nieuw beleid ten aanzien van het al dan niet meewerken aan regularisatie. In het onder 4.3.1 tot en met 4.3.6. beschreven toetsingskader ligt besloten dat ten tijde in geding al werd getoetst of er sprake was van voldoende bijzondere omstandigheden om tot regularisatie te komen 4.4.2. De Raad onderschrijft eveneens de stelling van de Svb dat het betrokkene, na ontvangst van de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2006, duidelijk kon zijn dat hij verzekerd is in het land waar de exploitant is gevestigd van het schip waarop hij werkzaam is. Deze brief had weliswaar betrekking op het jaar 2003, maar er is in duidelijke bewoordingen aangegeven hoe de verzekeringsplicht van Rijnvarenden is geregeld. Bovendien waren de omstandigheden in 2003 identiek aan die in de periodes in geding: betrokkene voer op het schip [naam schip 2] , dat werd geëxploiteerd door [eigenaar] , welke firma is gevestigd in Nederland. Weliswaar is nadien een regularisatieovereenkomst afgesloten voor de periode van 10 juli 2002 tot en met 31 december 2006, maar hieraan kon betrokkene niet de verwachting ontlenen dat ook voor tijdvakken daarna tot regularisatie zou worden overgegaan. Dit is nog eens nadrukkelijk bevestigd in een schrijven van de Svb van 2 mei 2007. 4.4.3. Betrokkene heeft naar het oordeel van de Raad rekening er mee moeten houden dat hij vanaf 1 januari 2007 onderworpen was aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Echter, het in 3.3 omschreven nadere onderzoek naar andere bijzondere omstandigheden is niet uitgevoerd. De Svb zal dit dus nog moeten onderzoeken. 4.4.4. Uit 4.4.1 tot en met 4.4.3 volgt dat de rechtbank het bestreden besluit terecht, zij het op andere gronden, heeft vernietigd. Verder heeft de rechtbank terecht niet zelf in de zaak voorzien, maar opdracht gegeven tot het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar. Gelet op de aard van de zaak (de toepassing van een verdragsrechtelijke dan wel Unierechtelijke ruime discretionaire bevoegdheid door een aangewezen bevoegde autoriteit) en omdat nog nader onderzoek moet worden verricht, bestaat er geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien. De aangevallen uitspraak zal daarom worden bevestigd met verbetering van de gronden. De minister en de Svb dienen ieder een nieuw besluit op bezwaar te nemen dat wel toereikend is voorbereid en gemotiveerd. Met het oog op een zo voortvarend mogelijke definitieve afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de te nemen nieuwe besluiten op bezwaar alleen bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

5. Dit betekent dat de minister over de tijdvakken 1 januari 2007 tot en met 13 november 2007 en 24 juli 2009 tot 1 mei 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen, en de Svb over het tijdvak 1 mei 2010 tot en met 31 december 2010. Zij moeten onderzoeken of er bijzondere omstandigheden zijn om mee te werken aan regularisatie. Als die er niet is, hoeft niet aan regularisatie meegewerkt te worden. 6. Nu de Svb het bestreden besluit heeft genomen, is er aanleiding uitsluitend de Svb (en niet voor een gedeelte de minister) te veroordelen in de proceskosten van betrokkene. De proceskosten worden begroot op € 751,50 in hoger beroep. Voor de wijze waarop dit bedrag is samengesteld, wordt verwezen naar de uitspraak van heden in de zaak 17/6768. Over de vergoeding van kosten die betrokkene heeft gemaakt en mogelijk nog zal maken in verband met de behandeling van het bezwaar, moet worden beslist in de te nemen nieuwe beslissingen op bezwaar.

De Centrale Raad van Beroep - bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat binnen twaalf weken nieuwe

is overwogen; - bepaalt dat beroep tegen de door de minister en de Svb te nemen nieuwe beslissingen op bezwaar alleen bij de Raad kan worden ingesteld; - veroordeelt de Svb in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 751,50. Deze uitspraak is gedaan door E.E.V. Lenos als voorzitter en M.M. van der Kade en M.A.H. van Dalen-van Bekkum als leden, in tegenwoordigheid van H. Achtot als griffier.

(getekend) E.E.V. Lenos (getekend) H. Achtot Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over het begrip verzekerde. md