ECLI:NL:CRVB:2018:3516

17 874 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 december 2016, 16/1285 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade Partijen: het college van burgemeester en wethouders van Schouwen-Duiveland (college) [Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) Datum uitspraak: 8 november 2018

Namens het college heeft mr. A.G. Kerkhof, advocaat, hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. A. Stamoulis, advocaat, een verweerschrift ingediend. Mr. Stamoulis heeft namens betrokkene een verzoek om veroordeling van het college tot vergoeding van schade ingediend. Hierop heeft mr. Kerkhof namens het college een reactie gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2018. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.G. Kerkhof en W.C.J. Kommeren. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Stamoulis en mr. R. de Vos.

1.1. Betrokkene was vanaf 1 februari 1994 werkzaam als [naam functie] in de [naam haven] , eerst in dienst van de gemeente [A] en na een gemeentelijke herindeling per 1 januari 1997 in dienst van de gemeente [B] (gemeente), laatstelijk als [Functie B] Tot zijn werkzaamheden behoorden onder meer het innen en afdragen van havengelden en het verwerken van gegevens in de administratie. 1.2. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [A] is in januari 1996 ermee akkoord gegaan dat het havenkantoor [A] voor het natuur- en recreatieschap “ [naam natuur- en recreatieschap] ” ( [naam natuur- en recreatieschap] ) als verkooppunt zou gaan fungeren van liggeldkaarten voor de pleziervaart in het [naam meer] ( [kaarten] ). 1.3. Nadat bij een viertal in 2014 en 2015 uitgevoerde kascontroles onregelmatigheden waren geconstateerd in de financiële administratie van de jachthaven [A] , heeft het college een nader onderzoek ingesteld. Over de bevindingen van dit onderzoek heeft de leidinggevende van betrokkene op 15 juni 2015 een gesprek gevoerd met betrokkene in het bijzijn van de personeelsadviseur. Tijdens dit gesprek is aan de orde gesteld dat de financiële havenadministratie nog steeds niet op orde is, dat betrokkene voor zijn vakantie te veel geld in kas heeft achtergelaten, ondanks dat hem meermalen is gezegd dat de hoeveelheid contant geld beperkt moest blijven, en dat hij tegen de afspraken en adviezen in niet dagelijks een kasstaat heeft opgemaakt. Verder is betrokkene ermee geconfronteerd dat bij een controle een enveloppe is aangetroffen met opbrengsten van verkochte hellingbaankaarten uit 2014, dat hij de opbrengst van verkochte [kaarten] buiten de officiële administratie van de gemeente heeft gehouden en dat hij de daarover ontvangen provisie, waarvan hij pas tijdens het gesprek gewag heeft gemaakt, zelf heeft gehouden, terwijl deze provisie aan de gemeente toekomt. 1.4. Aansluitend aan dit gesprek heeft het college betrokkene de toegang tot de gebouwen en het werkterrein ontzegd. Bij besluit van 9 juli 2015 heeft het college betrokkene geschorst in het belang van de dienst. 1.5. Na een hierop gericht voornemen, waarover betrokkene zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, heeft het college bij besluit van 28 juli 2015 betrokkene met ingang van 30 juli 2015 de straf van onvoorwaardelijk ongevraagd ontslag verleend met toepassing van artikel 8:13 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO). Daarnaast heeft het college de over de jaren 2010 tot en met 2014 in verband met de verkoop van de [kaarten] ontvangen provisiegelden van betrokkene teruggevorderd. Het college heeft betrokkene in hoofdzaak verweten dat hij zich jarenlang provisiegelden heeft toegeëigend en dat hij hierover tegen beter weten in heeft gezwegen, terwijl er op diverse momenten in zijn loopbaan gelegenheden waren om melding te maken van deze niet correcte handelwijze. 1.6. Bij besluit van 19 januari 2016 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 28 juli 2015 ongegrond verklaard. 2.1. Bij de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, heeft de rechtbank, met bepalingen over de vergoeding van proceskosten en griffierecht, het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het besluit van 28 juli 2015 herroepen voor zover dit betrekking heeft op het verlenen van ongevraagd ontslag. Naar het oordeel van de rechtbank is niet op grond van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging verkregen dat betrokkene zich provisiegelden heeft toegeëigend die aan de gemeente toekwamen. Dat van plichtsverzuim sprake is, is daarom niet aannemelijk gemaakt. 2.2. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het college betrokkene - onder voorbehoud van de uitkomst van het hoger beroep - met ingang van 1 maart 2017 aangesteld als [naam functie] met als standplaats [woonplaats] . 3. In hoger beroep heeft het college zich tegen het onder 2.1 vermelde onderdeel van de aangevallen uitspraak gekeerd. Het hoger beroep 4. Naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht komt de Raad tot de volgende beoordeling. 4.1. In bezwaar en beroep heeft betrokkene verklaringen overgelegd van de toenmalige gemeentesecretaris die erop neerkomen dat hij in 1995 na overleg met het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [A] heeft besloten dat de over de verkoop van de [kaarten] ontvangen provisie volledig ten gunste van de [functionarissen] zou komen. Gelet hierop heeft het college zich in beroep nader op het standpunt gesteld dat betrokkene in het begin mocht vertrouwen op de mededeling van de toenmalige gemeentesecretaris dat de provisie aan de [functionarissen] toekwam. Hierin kwam volgens het college verandering met de gemeentelijke herindeling per 1 januari 1997. Betrokkene had toen melding moeten maken van de mondelinge afspraak over de provisiegelden, zodat het college had kunnen beslissen hoe daarmee moest worden omgegaan. In hoger beroep heeft het college zich daarbij beroepen op een brief van 10 december 1996 aan betrokkene over de rechtspositionele gevolgen van zijn inpassing in de functie van senior controleur/eerste [naam functie] bij de nieuw te vormen gemeente, in het bijzonder de passage waarin hij is verzocht contact op te nemen met het projectsecretariaat wanneer hij denkt dat bij die inpassing iets over het hoofd is gezien. Op basis hiervan is het college van mening dat betrokkene er vanaf 1 januari 1997 niet op mocht vertrouwen dat de provisie hem toekwam, zodat vanaf die datum wel sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van provisiegelden en dus van plichtsverzuim. 4.2. Deze beroepsgrond slaagt niet. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, brengt het nadere standpunt van het college mee dat betrokkene ervan uit mocht gaan dat hij als [naam functie] aanspraak had op provisie over de verkoop van de [kaarten] . Die aanspraak maakte deel uit van het arbeidsvoorwaardenpakket en ging bij de herindeling over naar de gemeente Schouwen-Duiveland, behoudens andere afspraken hierover. De herindeling bracht op zichzelf dan ook geen verplichting voor betrokkene mee om de ontvangst van provisie te melden. Ook de onder 4.1 genoemde passage in de brief van 10 december 1996 biedt geen steun voor een dergelijke verplichting, nu deze brief uitsluitend gaat over de inpassing van betrokkene in een nieuwe functie, de waardering van die functie en de gevolgen daarvan voor zijn inschaling en bezoldiging. Overigens heeft betrokkene in het gesprek op 15 juni 2015 al betwist dat hij bij de gemeentelijke herindeling de ontvangst van provisiegelden niet heeft gemeld. 4.3. Het college heeft er terecht op gewezen dat betrokkene binnen de nieuw gevormde gemeente nimmer ter sprake heeft gebracht dat hij provisie ontving, terwijl daartoe bij diverse gelegenheden wel aanleiding bestond. Dat was onder meer het geval in 2014, toen bij diverse kascontroles kasverschillen werden geconstateerd. Het had voor de hand gelegen dat betrokkene de ontvangst van provisie als mogelijke verklaring had genoemd. Anders dan de rechtbank deelt de Raad op dit punt het standpunt van het college dat de verkoop van de [kaarten] niet uitsluitend een aangelegenheid was tussen betrokkene en het [naam natuur- en recreatieschap] . Hij verkocht de kaarten immers tijdens werktijd in een locatie van de gemeente. Deze vaststelling neemt echter niet weg dat er op betrokkene geen kenbare verplichting rustte om uit eigen beweging melding te maken van het feit dat hij provisie ontving en deze zelf behield.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten; veroordeelt het college tot vergoeding van schade tot een bedrag van € 76,-; veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.002,-; bepaalt dat van het college een griffierecht van € 501,- wordt geheven. Deze uitspraak is gedaan door K.J. Kraan als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en H.A.A.G. Vermeulen als leden, in tegenwoordigheid van L.V. van Donk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 8 november 2018. (getekend) K.J. Kraan (getekend) L.V. van Donk LO

4.4. Op grond van wat onder 4.2 en 4.3 is overwogen volgt de Raad de rechtbank in haar oordeel dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene er na 1 januari 1997 niet langer op mocht vertrouwen dat de provisie aan de [functionarissen] toekwam, zodat niet op grond van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat betrokkene zich vanaf die datum provisiegelden heeft toegeëigend die niet aan hem toebehoorden en daarover bewust heeft gezwegen. Dat betekent dat betrokkene zich niet aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. 4.5. Met dit oordeel komt ook de grondslag te ontvallen aan het standpunt van het college dat betrokkene de financiële administratie bewust heeft ingericht op een zodanig ondoorzichtige wijze dat verborgen zou blijven dat hij provisie ontving. Dat betrokkene de financiële administratie van de jachthaven, waaronder het kasbeheer, niet op correcte wijze heeft gevoerd is voldoende komen vast te staan, zij het dat partijen van mening verschillen over de vraag in welke mate betrokkene hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Namens het college is hierover ter zitting van de Raad verklaard dat, als uitsluitend sprake zou zijn geweest van tekortkomingen van betrokkene op dit onderdeel van zijn functioneren als [naam functie] , het opstellen van een verbeterplan en eventueel een functioneringstraject een adequate reactie zouden zijn geweest. 4.6. Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd, voor zover deze is aangevochten. Het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade 5.1. Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50) in werking getreden. Op grond van het overgangsrecht blijft op deze zaak het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 juli 2013. 5.2. Volgens vaste rechtspraak, zie onder meer de uitspraak van 12 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:55, dient in het kader van het bestuursrecht voor de beantwoording van de vraag of een partij schade lijdt en in welke omvang, zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht, waarbij in het bijzonder van belang is de rechtspraak van de burgerlijke rechter betreffende de gevolgen van onrechtmatige overheidsbesluiten. 5.3. Betrokkene heeft aan zijn verzoek om vergoeding van schade de onrechtmatigheid van het besluit van 28 juli 2015 ten grondslag gelegd. Met het onder 4.6 gegeven oordeel staat de onrechtmatigheid van dit besluit in rechte vast. 5.4. Betrokkene heeft in de eerste plaats verzocht om vergoeding van de kosten waarvan hij stelt dat hij die achteraf bezien niet zelf had hoeven te maken. Daarbij gaat het om de kosten van aanschaf en een abonnement van een mobiele telefoon en de kosten van een geldlening. Hierover overweegt de Raad het volgende. 5.4.1. Betrokkene heeft na zijn ontslag begin augustus 2015 de mobiele telefoon die de gemeente hem in bruikleen ter beschikking had gesteld tegen een restwaarde van € 271,04 overgenomen en per 8 oktober 2015 een telefoonabonnement voor € 15,- per maand afgesloten voor 24 maanden met € 10,- aansluitkosten. Hij heeft de geleden schade begroot op een bedrag van € 641,04. 5.4.2. Tijdens zijn aanstelling mocht betrokkene de mobiele telefoon van de gemeente beperkt voor privégebruik aanwenden. De gebruikskosten kwamen op grond van bijlage 2 van de Regeling mobiele telefonie Gemeente Schouwen-Duiveland tot een bedrag van maximaal € 4,- voor rekening van de gemeente. Gelet op de beperking in het toestaan en de betaling van privégebruik van de telefoon kan niet worden gezegd dat betrokkene geen aanschaf- en aansluitkosten voor een eigen mobiele telefoon had hoeven te maken als hij niet was ontslagen. Dat hij geen eigen mobiele telefoon bezat, wellicht omdat hij alle privégesprekken met de telefoon van de gemeente voerde, maakt dat niet anders. De gemiste betaling van de gemaximeerde gebruikskosten komt wel voor vergoeding in aanmerking tot een bedrag van € 4,- per maand over de periode van 1 oktober 2015 tot 1 mei 2017 (19 maanden). Na die datum kreeg betrokkene weer de beschikking over een door de gemeente verstrekte telefoon. Betrokkene komt dus een bedrag toe van € 76,-. 5.4.3. De door betrokkene op een bedrag van € 2.500,- gestelde kosten van een geldlening komen niet als afzonderlijke schadepost voor vergoeding in aanmerking. Artikel 6:119, eerste lid, van het Burgelijk Wetboek bepaalt dat schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. De strekking van deze bepaling brengt mee dat de daarin aangewezen gefixeerde hoogte van de schade ten gevolge van de vertraging in de vergoeding van een geldsom niet opzij kan worden gezet op de grond dat de rechthebbende meer schade heeft geleden dan overeenkomt met de wettelijke rente. Zie in dit verband de rechtspraak van de Hoge Raad (arresten van 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220 en van 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2760). Met de vergoeding van de wettelijke rente over het nabetaalde salaris, waartoe het college hangende hoger beroep al is overgegaan, wordt alle schade, ontstaan door de vertraging in de voldoening van een geldsom, geacht te zijn voldaan. 5.5. Betrokkene heeft voorts verzocht om vergoeding van door hem geleden immateriële schade in de vorm van aantasting van zijn eer en goede naam in de zin van artikel 6:106, eerste lid, van het BW. In het bijzonder meent betrokkene dat het feit dat hem verduistering is verweten hem ernstige reputatieschade heeft toegebracht, zeker in een kleine gemeente. Verder stelt betrokkene dat hij geestelijk leed heeft ondervonden van het strafontslag, dat zich onder meer heeft geuit in slaap-, aandachts- en concentratieproblemen. Hierover overweegt de Raad het volgende. 5.5.1. Bij het beantwoorden van de vraag of voldoende aanleiding bestaat vergoeding van immateriële schade toe te kennen, moet naar vaste rechtspraak zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht (uitspraak van 23 januari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:265). Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft een benadeelde overeenkomstig artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. De wetgever heeft daarbij het oog gehad op ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer alsook op andere persoonlijkheidsrechten van de betrokkene (uitspraak van 5 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL0342). In het licht hiervan is voor vergoeding van immateriële schade onvoldoende dat sprake is van min of meer sterk psychisch onbehagen en van zich gekwetst voelen door het onrechtmatig genomen besluit (uitspraak van 27 augustus 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BF1067). 5.5.2. Appellant heeft de gestelde aantasting van zijn eer en goede naam niet aan de hand van relevante gegevens onderbouwd. Voor zover moet worden geoordeeld dat de eer en goede naam van betrokkene zijn aangetast als gevolg van het strafontslag, is de Raad van oordeel dat met zijn uitspraak, de uitspraak van de rechtbank waarbij het besluit tot strafontslag is herroepen en het feit dat betrokkene met ingang van 1 maart 2017 weer in zijn eigen functie aan de slag is gegaan voldoende genoegdoening is gegeven om het geleden nadeel te compenseren.