ECLI:NL:CRVB:2018:2968

182307 MAW Datum uitspraak: 27 september 2018 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2018, 17/6782 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Minister van Defensie, thans de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris) Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet ten name van de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van de staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Minister van Defensie. Namens appellant heeft mr. W.E. Louwerse hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Louwerse. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Y.J. Foliant en mr. S.R.M. van Haren. De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep tegen het besluit van 24 augustus 2017 gegrond en vernietigt dat besluit; herroept het besluit van 27 juli 2016; veroordeelt de staatssecretaris in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.505,-; bepaalt dat de staatssecretaris aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 421,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en K.J. Kraan en R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van J. Tuit als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 september 2018. (getekend) B.J. van de Griend (getekend) J. Tuit NW 1.1. Appellant is met ingang van 22 februari 2016 met een proeftijd van zes maanden aangesteld als militair ambtenaar bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht en ingedeeld bij het Commando Luchtstrijdkrachten (CLSK) met bestemming [functie] waarbij hij is aangewezen voor de initiële opleiding. 1.2. Omdat bij partijen de behoefte bestond om in afwijking van de tussen hen bestaande rechtsverhouding nadere afspraken te maken, hebben appellant en de Staat in een vaststellingsovereenkomst van 22 februari 2016, voor zover van belang, het volgende vastgelegd: “2. Aan deze aanstelling zal een proeftijd van zes kalendermaanden worden verbonden; 3. Aan de aanstelling is de ontbindende voorwaarde verbonden dat de verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wet veiligheidsonderzoeken binnen die proeftijd wordt afgegeven; 4. De gegadigde verklaart te zijn geïnformeerd door de Staat dat indien besloten wordt om de verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wet veiligheidsonderzoeken niet aan gegadigde af te geven, gegadigde zal worden ontslagen op grond van artikel 39 lid 7 AMAR (proeftijd); 5. De gegadigde verklaart te zijn geïnformeerd door De Staat dat indien een maand voor de laatste dag van de proeftijd de verklaring niet is afgegeven, gegadigde eveneens wordt ontslagen op grond van artikel 39 lid 7 AMAR (proeftijd).” De hierboven genoemde verklaring (van geen bezwaar) wordt hierna als VGB aangeduid. 1.3. Op 21 juli 2016 heeft de Commandant Koninklijke Militaire Academie appellant met ingang van 1 augustus 2016 ontheven uit de initiële opleiding en hem voorgedragen voor eervol ontslag op de grond dat appellant niet voldoet aan de bij de opleiding gestelde eisen. 1.4. Bij besluit van 26 juli 2016 heeft de Minister van Defensie (minister) – als verantwoordelijk bewindspersoon voor de veiligheidsonderzoeken door de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst – aan appellant een VGB op zowel veiligheidsmachtigingsniveau (VMN) A als B geweigerd op de grond dat uit het veiligheidsonderzoek is gebleken dat er onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat appellant de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen. Over de periode van augustus 2011 tot en met januari 2012, waarin appellant voor een stage in [land] heeft verbleven, ontbreken de gegevens die in het veiligheidsonderzoek ten aanzien van de politieke en justitiële antecedenten zijn vereist. Het feit dat appellant door de weigering niet de door hem geambieerde functie kan vervullen is volgens de minister geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan in dit specifieke geval van de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie dient te worden afgeweken. 1.5. Bij besluit van 27 juli 2016 heeft de staatssecretaris aan appellant per 21 augustus 2016 eervol ontslag verleend op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Hieraan is ten grondslag gelegd dat aan de aanstelling van appellant de ontbindende voorwaarde is verbonden dat de VGB binnen de proeftijd dient te worden afgegeven. Dit is niet gebeurd en appellant is om die reden uit de opleiding ontheven. 1.6. Bij besluit van 4 april 2017 heeft de minister het bezwaar van appellant tegen het besluit van 26 juli 2016 gegrond verklaard en hem een VGB op VMN A verstrekt. Daarbij heeft de minister in aanmerking genomen dat appellant tijdens het veiligheidsonderzoek een (onderbouwd) beeld kon geven over zijn activiteiten gedurende de periode waarbinnen hij in [land] is geweest, de reden voor zijn verblijf in het buitenland (studie) en dat geen sprake is van concrete feiten waardoor op andere gronden aan hem geen VGB zou kunnen worden verstrekt. 1.7. Bij besluit van 8 mei 2017 is appellant met ingang van 19 juni 2017 (opnieuw) aangesteld als militair ambtenaar bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht, onderdeel CLSK met bestemming [functie]. 1.8. Bij besluit van 24 augustus 2017 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar tegen het besluit van 27 juli 2016 ongegrond verklaard. Hieraan is ten grondslag gelegd dat zowel in de aanstelling als in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat ontslag zal worden verleend als de VGB niet binnen de proeftijd wordt afgegeven. Nu dat niet is gebeurd, is het ontslag op goede gronden verleend. Dat aan appellant in bezwaar alsnog – rechtens onverplicht – een VGB is verstrekt maakt dat niet anders. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Wat betreft de gehanteerde ontslaggrond heeft de rechtbank met verwijzing naar de rechtspraak (uitspraak van 30 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA1835) overwogen dat het bestuursorgaan bij een samenloop van ontslaggronden keuzevrijheid heeft, en dat slechts moet worden bezien of de gehanteerde ontslaggrond voldoende is onderbouwd. De rechtbank heeft het bestreden besluit zo begrepen, dat appellant is ontslagen op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het AMAR omdat hij uit de initiële opleiding is ontheven om de reden dat hij niet voldoet aan de bij die opleiding gestelde eisen, te weten het hebben van een VGB. Nu appellant tegen het besluit van 21 juli 2016, waarbij hij is ontheven uit de initiële opleiding, geen rechtsmiddelen heeft aangewend, staat dat besluit in rechte vast. Daarmee voldeed appellant niet aan de bij de opleiding gestelde eisen en was de staatssecretaris bevoegd om op die grond tot ontslag over te gaan. Nu de gekozen ontslaggrond dus voldoende onderbouwd is, staat het niet meer ter beoordeling van de rechtbank of een ontslag op grond van artikel 45 van het AMAR of op grond van artikel 39, zevende lid, van het AMAR meer aangewezen was geweest. 3.1. In hoger beroep heeft appellant gesteld dat hij van meet af aan de volledige gegevens over zijn [land]‑verblijf heeft verstrekt en dat de VGB pas na een onnodig lange bezwaarprocedure is verstrekt, waardoor hij onnodig is ontslagen en schade heeft geleden. Appellant heeft bestreden dat het alsnog verstrekken van de VGB bij de beslissing op bezwaar van 4 april 2017 uit coulance is geschied. De Wet veiligheidsonderzoeken biedt geen basis voor coulance. De uiteindelijke verstrekking van een VGB was gebaseerd op feiten en omstandigheden die al volledig bekend waren in het stadium van het besluit van 27 juli 2016. Voorts heeft de staatssecretaris een onjuiste grond aan het ontslag ten grondslag gelegd. Nu het hebben van een VGB geen opleidingsvereiste is, maar een aanstellingsvereiste, was de gekozen ontslaggrond van artikel 39, tweede lid, onder h, van het AMAR - dat spreekt van ontslag wegens ontheffing van de initiële opleiding wegens het niet voldoen aan de bij die opleiding gestelde eisen - niet van toepassing. Als er al ontslag had moeten plaatsvinden, had dat op artikel 45 van het AMAR moeten worden gebaseerd, nu het er in de kern om ging dat vanwege het ontbreken van een VGB er onvoldoende waarborg was voor een getrouwe plichtsvervulling door appellant. Indien voor die ontslaggrond was gekozen, was het vanwege de daaraan verbonden extra procedurele waarborgen nooit tot een ontslag gekomen. Appellant heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel gewezen op een zijns inziens vergelijkbaar geval, waarin ook de weg van artikel 45 van het AMAR is gekozen. 3.2. De staatssecretaris heeft zich achter de aangevallen uitspraak geschaard. Hij heeft zijn standpunt herhaald dat hij keuzevrijheid heeft ten aanzien van de ontslaggrond en dat niet valt in te zien dat niet voor de ontslaggrond van artikel 39, tweede lid, onder h, van het AMAR kon worden gekozen, nu appellant is ontheven uit de opleiding en dat besluit in rechte vast staat. De staatssecretaris heeft bestreden dat artikel 45 van het AMAR in dit geval had kunnen, laat staan had moeten, worden toegepast. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1.1. In het AMAR is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald. In artikel 5, derde lid, is bepaald dat de gegadigde alleen kan worden aangesteld als te diens aanzien in verband met de voorgenomen aanstelling een VGB is afgegeven. In artikel 16d is bepaald dat de militair die is aangewezen voor het volgen van een opleiding (zoals appellant), daarvan door de staatssecretaris kan worden ontheven, indien hij niet voldoet aan de voor de opleiding gestelde eisen of indien ontheffing in het belang van de dienst of van de militair noodzakelijk is. In artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, is bepaald dat aan de militair ontslag kan worden verleend wegens ontheffing van de initiële opleiding tot het volgen waarvan hij bij zijn aanstelling is aangewezen, om reden dat hij niet voldoet aan de bij die opleiding gestelde eisen. In artikel 39, zevende lid, is bepaald dat aan de militair voor wie na de aanstelling een proeftijd geldt, tijdens die proeftijd ontslag kan worden verleend zonder toepassing van één van de in het tweede lid genoemde ontslaggronden. In artikel 45, met als opschrift Ontslag wegens onvoldoende waarborg voor getrouwe plichtsvervulling, is bepaald dat ontslag om de reden als bedoeld in artikel 12g, tweede lid, van de Militaire ambtenarenwet 1931, slechts kan plaatsvinden met medewerking van de Minister‑President. Daaraan voorafgaand wordt het advies ingewonnen van een commissie, bestaande uit vijf leden en vijf plaatsvervangende leden. 4.1.2. In artikel 12g, tweede lid van de Militaire ambtenarenwet 1931 is bepaald dat aan de militaire ambtenaar eervol ontslag kan worden verleend, indien hij op grond van het bepaalde in artikel 5, derde lid, of artikel 10, tweede lid, van de Wet veiligheidsonderzoeken uit een vertrouwensfunctie moet worden ontheven. 4.1.3. In artikel 5, derde lid, van de Wet veiligheidsonderzoeken is bepaald dat indien ten aanzien van een betrokkene, belast met een functie die nadien als een vertrouwensfunctie is aangewezen, een VGB is geweigerd, de werkgever de betrokkene zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen acht weken, uit de functie ontheft. Artikel 10 van de Wet veiligheidsonderzoeken betreft de bevoegdheid tot het intrekken van een VGB en de ontheffing van de betrokken persoon uit de desbetreffende vertrouwensfunctie. 4.2. De Raad stelt voorop dat dit geding uitsluitend de houdbaarheid betreft van het ontslagbesluit van 27 juli 2016, zoals dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd. 4.3. De Raad stelt vast dat het hier een bijzondere situatie betreft, waarin de regelgeving strikt genomen niet voorziet. Bij de aanstelling is immers in strijd gehandeld met artikel 5, derde lid, van het AMAR, dat bepaalt dat een aanstelling voorafgegaan dient te worden door de afgifte van een verklaring van geen bezwaar. Met de tegenwettelijke gedragslijn om hangende het veiligheidsonderzoek al tot aanstelling over te gaan wordt beoogd om geschikte gegadigden de kans te geven bij de eerste gelegenheid met de initiële opleiding tot [functie] te starten, in afwachting van de uitkomst van het veiligheidsonderzoek. Logischerwijs voorziet de regelgeving niet in een ontslagbepaling die geheel is toegespitst op de situatie die zich voordeed toen op 26 juli 2016 de VGB werd geweigerd. Het AMAR en de standpunten van partijen overziende dienden zich drie mogelijke ontslaggronden aan: 1. ontslag wegens het niet voldoen aan de bij de opleiding gestelde eisen (artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h); 2. ontslag op een andere grond tijdens de proeftijd (artikel 39, zevende lid); 3. ontslag wegens onvoldoende waarborg voor getrouwe plichtsvervulling (artikel 45 van het AMAR in verbinding met artikel 5, derde lid, van de Wet veiligheidsonderzoeken). 4.4. De situatie was voorts bijzonder doordat op het moment waarop moest worden beslist op het bezwaar tegen het ontslag, de verklaring van geen bezwaar reeds meer dan vier maanden geleden alsnog was verleend en appellant met ingang van 19 juni 2017 opnieuw was aangesteld met de bestemming [functie] . De schade die hij had opgelopen als gevolg van het ontslagbesluit bleef voor zijn eigen rekening. 4.5. De rechtsvraag waar de Raad voor staat is of de staatssecretaris, gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval, op het moment van het bestreden besluit nog in redelijkheid kon beslissen tot handhaving van het ontslagbesluit. De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend op de volgende gronden. 4.6. De Raad onderschrijft de stelling van appellant, dat het ontslag er in de kern om ging dat uit het veiligheidsonderzoek was gebleken dat er onvoldoende waarborgen waren dat appellant de uit de vertrouwensfunctie voorvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouw zou volbrengen. De Raad is met appellant van oordeel dat het geval van appellant zozeer lijkt op de situatie die geregeld wordt in artikel 45 van het AMAR, dat de staatssecretaris bij de ontslagverlening op de voet van dat artikel had moeten handelen. Appellant had dan de waarborg gehad dat over het voorgenomen ontslag het advies zou worden ingewonnen van de desbetreffende commissie van vijf leden, waarbij als bijzonderheid geldt - zoals blijkt uit een schrijven van de secretaris van de commissie - dat de commissie met haar advisering pleegt te wachten totdat beslist is op het bezwaar tegen de weigering of intrekking van een VGB. Appellant heeft terecht gesteld dat het in zijn geval dan niet tot een ontslagbesluit zou zijn gekomen en dat hij dus ononderbroken militair ambtenaar zou zijn gebleven. Een procedure op de voet van artikel 45 AMAR was temeer aangewezen nu - zoals de gemachtigde van appellant onweersproken heeft gesteld - in een vergelijkbaar geval eveneens met (overeenkomstige) toepassing van dat artikel is gehandeld. 4.7. De Raad merkt hierbij nog op dat toepassing van artikel 39, tweede lid, onder h, van het AMAR onvoldoende is onderbouwd, nu het hier niet ging om een situatie van niet voldoen aan de bij de opleiding gestelde eisen, maar om een aanstellingseis, neergelegd in artikel 5, derde lid, van het AMAR, waaraan niet was voldaan. 4.8. Het voorgaande brengt de Raad tot de slotsom dat, zo er ten tijde van het primaire besluit al een ontslagbevoegdheid was, de staatssecretaris bij het bestreden besluit niet in redelijkheid tot handhaving van dit ontslagbesluit heeft kunnen besluiten, nu dat besluit niet op een juiste grondslag berustte. De aangevallen uitspraak komt dus, evenals het bestreden besluit, voor vernietiging in aanmerking. De Raad zal ook het primaire ontslagbesluit herroepen. 4.9. Het gevolg van deze uitspraak is dat het dienstverband van appellant van rechtswege met terugwerkende kracht tot de ontslagdatum herleeft. Het is aan de staatssecretaris om, na overleg met appellant, de nadelige financiële gevolgen van het ontslagbesluit ongedaan te maken. 5. De Raad ziet aanleiding om de staatssecretaris te veroordelen in de kosten van appellant in bezwaar tot een bedrag van € 501,-, in beroep tot een bedrag van € 1.002,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.002,-, tezamen € 2.505,- aan kosten van rechtsbijstand.