ECLI:NL:CRVB:2018:2347

173686 ZW Datum uitspraak: 1 augustus 2018 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 juni 2017, 16/7063 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) [BV] ( [BV] )

Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld. Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend. [BV] heeft zich als partij gesteld. Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaken 17/5240 ZW en 17/6614 ZW – plaatsgevonden op 20 juni 2018. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door T. van de Weert. Betrokkene is verschenen. [BV] heeft zich niet laten vertegenwoordigen. In de zaken 17/5240 en 17/6614 wordt heden afzonderlijk uitspraak gedaan.

1.1. Betrokkene is op 18 april 2016, vanuit de situatie dat zij een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ontving, in dienst getreden bij [BV] . Zij is op 27 juni 2016 door ziekte uitgevallen voor haar werk. Bij besluit van 1 september 2016 heeft het Uwv, namens [BV] als eigen risicodrager, betrokkene in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW), waarbij het dagloon is vastgesteld op € 41,65. Betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit omdat zij van mening is dat het dagloon te laag is vastgesteld. 1.2. Bij besluit van 6 oktober 2016 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar gegrond verklaard en het dagloon vastgesteld op € 59,95. Aan dit besluit heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat betrokkene op 27 juni 2016 ziek is geworden en dat [BV] een aangiftetijdvak kent van een maand, zodat het refertejaar loopt van 1 mei 2015 tot en met 30 april 2016. Het dienstverband met [BV] is aangevangen op 18 april 2016. Het aantal dagloondagen vanaf 18 april 2016 tot en met 30 april 2016 bedraagt 10 dagen. Het dagloon op basis van de verdiensten van betrokkene heeft het Uwv als volgt vastgesteld: [(€ 555,08 - € 0,00) * 108/100 + € 0,00)] / 10 = € 59,95. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, wat in dit geval inhoudt dat het dagloon wordt vastgesteld op € 119,90. De rechtbank heeft tevens een bepaling gegeven over de vergoeding van griffierecht. 2.1. De rechtbank heeft vastgesteld dat de correcte toepassing van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) door het Uwv ongunstig uitpakt voor betrokkene. Omdat [BV] het loon steeds na afloop van een gewerkte week uitbetaalt, heeft betrokkene van het loon over de in de referteperiode gewerkte uren, slechts de helft in de referteperiode genoten en de andere helft direct na afloop van die periode. Nu op grond van het Dagloonbesluit slechts het in de referteperiode genoten loon in aanmerking mag worden genomen, leidt toepassing van het Dagloonbesluit tot een dagloon van 50% van het dagloon dat zou gelden indien dit zou (moeten) worden berekend over het loon dat betrokkene in de referteperiode heeft verdiend. 2.2. De rechtbank heeft tevens overwogen dat uit de uitspraak van de Raad van 22 juni 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2347) lijkt te volgen dat die ongunstige uitwerking er naar het oordeel van de Raad niet toe doet. De rechtbank heeft vervolgens gewezen op de uitspraken van de Raad van 23 november 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BY4335) en 15 april 2004 (ECLI:NL: CRVB:2004:AO9408). Daarin heeft de Raad op grond van de destijds geldende regelgeving overwogen, voor zover van belang, dat lagere regels buiten toepassing moeten worden gelaten indien een vaststelling van een dagloon op onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan de verzekeringsgedachte en aan het beginsel dat het dagloon een redelijke afspiegeling dient te zijn van het welvaartsniveau van een betrokkene (het dervingsbeginsel). Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet vereenvoudiging regelingen UWV (Tweede Kamer 2011-2012, 33 327, nr. 3, p. 8-9) blijkt dat ook aan artikel 15 van de ZW als thans geldend (nog steeds) het dervingsbeginsel ten grondslag ligt: “In de nieuwe systematiek is de verhouding tussen het laatstverdiende loon en de uitkering duidelijk en passend bij het loondervingskarakter van de (…) ZW.” De rechtbank is van oordeel dat in dit geval de toepassing van het Dagloonbesluit zodanig ongunstig uitwerkt voor betrokkene dat dit leidt tot een dagloon dat niet meer geacht kan worden in overeenstemming te zijn met het dervingsbeginsel. 2.3. De Raad heeft in de hiervoor genoemde uitspraak van 15 april 2004 ook overwogen dat het in een dergelijk geval toelaatbaar is dat het dagloon rechtstreeks op het dervingsbeginsel wordt gebaseerd. In dit geval is daarvan sprake als niet het loon in de referteperiode is genoten, maar het loon dat over de referteperiode is genoten, in aanmerking wordt genomen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 15 van de ZW hiervoor ook ruimte, omdat in deze bepaling niet het begrip “genoten” wordt gehanteerd, maar het begrip “verdiende”. Het begrip “verdienen” is niet nader gedefinieerd en biedt aldus ruimte voor een uitleg die in overeenstemming is met de voorgestane toepassing van het dervingsbeginsel. Voor dit oordeel vindt de rechtbank ook steun in artikel 25, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, nu daarin een loontijdvak wordt gedefinieerd als het tijdvak waarover en niet waarin het loon wordt genoten. Een en ander heeft de rechtbank tot de conclusie geleid dat de dagloonvaststelling in strijd met artikel 15 van de ZW heeft plaatsgevonden. 2.4. De rechtbank heeft vervolgens het dagloon als volgt berekend: [(€ 1.110,16 - € 0,00) * 108/100 + € 0,00] / 10 = € 119,90. Daarbij is de rechtbank ervan uitgegaan dat betrokkene€ 1.110, 16 aan loon over de referteperiode heeft verdiend. 3.1. Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat toepassing van het Dagloonbesluit ten aanzien van betrokkene leidt tot een dagloon dat niet meer geacht kan worden in overeenstemming te zijn met het dervingsbeginsel en daarbij verwezen naar de uitspraak van de Raad van 21 juni 2017 (ECLI: NL:CRVB:2017:2258). Volgens het Uwv is er in het geval van betrokkene geen sprake van een bijzondere situatie van negatief loon in het refertejaar. Het Uwv heeft tevens gewezen op de in 2.2 genoemde uitspraak van de Raad van 22 juni 2016 en zich op het standpunt gesteld dat, met inachtneming van het bepaalde in artikel 15 van de ZW, terecht is uitgegaan van het in het refertejaar bij de laatste werkgever genoten loon. 3.2. Betrokkene heeft zich achter de aangevallen uitspraak geschaard en erop gewezen dat zij bij [BV] € 555,08 per week verdiende. 3.3. [BV] heeft zich aangesloten bij het standpunt van het Uwv. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Wettelijk kader 4.1. Op dit geding zijn van toepassing de wettelijke bepalingen van de ZW en het Dagloonbesluit zoals deze ten tijde hier van belang golden. Voor zover van belang gaat het om de volgende artikelen. 4.1.1. Artikel 15 van de ZW: 1. Voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van deze wet recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag. 2. Bij algemene maatregel van bestuur worden, onder meer wanneer de dienstbetrekking, bedoeld in het eerste lid, korter heeft geduurd dan het jaar, bedoeld in het eerste lid, ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. 4.1.2. Artikel 1 en 12b tot en met 12e van het Dagloonbesluit: Artikel 1. Definities 1. In dit besluit wordt verstaan onder: a.

4.2. Niet in geschil is dat het Uwv correcte toepassing heeft gegeven aan het Dagloonbesluit. Betrokkene is op 27 juni 2016 wegens ziekte uitgevallen voor haar werkzaamheden bij [BV] . [BV] kent een aangiftetijdvak van een maand, zodat op grond van artikel 12b, eerste lid, van het Dagloonbesluit de referteperiode loopt van 1 mei 2015 tot en met 30 april 2016. Het dienstverband met [BV] is aangevangen op 18 april 2016. In de periode van 18 april 2016 tot en met 30 april 2016 bedraagt het aantal dagloondagen 10. Het in deze periode genoten loon bedraagt volgens de gegevens uit de polisadministratie € 555,08. Dat leidt tot het in het bestreden besluit vastgestelde dagloon van € 59,95. 4.3. Dat het loon over de laatste kalenderweek van april 2016 (week 17) niet is meegenomen in de dagloonberekening is een gevolg van het feit dat [BV] dit loon heeft uitbetaald na afloop van de gewerkte week en heeft opgenomen in de loonaangifte over mei 2016, welke maand na het refertejaar ligt. Daarmee is een juiste toepassing gegeven aan artikel 12d, eerste lid, van het Dagloonbesluit op grond waarvan betrokkene geacht wordt het loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan. 4.4. In vaste rechtspraak over artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit zoals dat gold van 1 juni 2013 tot 1 juli 2015 – welke bepaling identiek is aan artikel 12d, eerste lid – heeft de Raad geoordeeld dat deze toepassing van het Dagloonbesluit door de besluitgever is voorzien en dat deze er welbewust voor heeft gekozen om de berekening van dagloon te vereenvoudigen door uit te gaan van de gegevens in de polisadministratie, waarbij de opgave van de werkgever aan de Belastingdienst bepalend is voor de toerekening van loon aan een bepaald aangiftetijdvak. Verwezen wordt naar de in 2.2 genoemde uitspraak van 22 juni 2016 en de uitspraken van 30 augustus 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:3075), 6 september 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:3098) en 1 november 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:3908). In dit oordeel ligt besloten dat de rechtbank niet wordt gevolgd in haar oordeel dat het dagloon op grond van de tekst van artikel 15, eerste lid, van de ZW moet worden vastgesteld op het bedrag dat betrokkene in de referteperiode ‘verdiende’ in plaats van het bedrag waarover [BV] in de referteperiode loonaangifte heeft gedaan. Artikel 15, tweede lid, van de ZW geeft de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere en zo nodig afwijkende regels te stellen over de vaststelling van de dagloon. De op dit punt door de besluitgever gemaakte keuze blijft binnen de grenzen van het dagloonbegrip van artikel 15, eerste lid, van de ZW en dient door de rechter gerespecteerd te worden. 4.5. Dat de werking van artikel 12d, eerste lid, van het Dagloonbesluit in dit geval ongunstige gevolgen voor betrokkene heeft, biedt niet de mogelijkheid om ten aanzien van haar een ander dagloon vast te stellen. Het is juist dat aan de dagloonregelingen het beginsel ten grondslag ligt dat het dagloon een redelijke afspiegeling moet vormen van de welvaart in de periode voorafgaand aan de verzekerde gebeurtenis. Het Dagloonbesluit, dat daarvan een uitwerking is, biedt echter geen mogelijkheid in de vorm van een hardheidsclausule of een uitzonderingsbepaling om in geval van een onevenredige uitwerking van de gestelde regels af te wijken. Het is aan de besluitgever om eventuele ongewenste effecten van de in het Dagloonbesluit neergelegde dagloonsystematiek teniet te doen. Datzelfde geldt evenzeer in situaties waarin toepassing van deze systematiek leidt tot een voor de werknemer gunstig resultaat (uitspraak van 4 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2091). 4.6. De twee door de rechtbank aangehaalde uitspraken vormen geen basis voor een andere conclusie. De overwegingen die in die uitspraken zijn gewijd aan het principe dat het dagloon een weerspiegeling moet zijn van het welvaartsniveau van de betrokkene bij het intreden van het verzekerde risico kunnen niet los worden gezien van de context en het wettelijk kader waarbinnen zij tot stand zijn gekomen. In de uitspraak van 23 november 2012 ging het om een zeer uitzonderlijke situatie waarin voor de betrokkene een negatief loon was ontstaan als gevolg van een voor de referteperiode door het Uwv gemaakte fout bij de betaling van een aan betrokkene toekomende WW-uitkering, waardoor het dagloon van betrokkene volgens het Uwv op nihil zou kunnen uitkomen. De uitspraak van 15 april 2004 betreft een situatie waarin het bij gebreke van een voor dat specifieke geval geldende regel in de destijds geldende Dagloonregelen WAO toelaatbaar was dat het Uwv het dagloon baseerde op het dervingsbeginsel. In de onderhavige zaak is daarentegen wel een specifieke regeling in het Dagloonbesluit opgenomen. 4.7. Wat in 4.2 tot en met 4.6 is overwogen leidt er toe dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het beroep ongegrond worden verklaard. 4.8. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak;- verklaart het beroep van betrokkene tegen het besluit van 6 oktober 2016 ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en E. Dijt en G.A.J. van den Hurk als leden, in tegenwoordigheid van S.L. Alves als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2018. (getekend) H.G. Rottier (getekend) S.L. Alves KS