ECLI:NL:CRVB:2018:2091

171098 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 december 2016, 16/2080 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante] te [woonplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak: 4 juli 2018

Namens appellante heeft mr. C.J.M. van den Bos-Ackermans hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en nadere stukken ingezonden. Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 17/1076 WW en 17/1077 WW, plaatsgevonden op 9 mei 2018. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Van den Bos-Ackermans. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door A.H.G. Boelen.

1.1. Bij besluit van 17 februari 2016 is appellante met ingang van 1 februari 2016 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Bij de berekening van het dagloon is het Uwv uitgegaan van een referteperiode die loopt van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015. Het Uwv heeft het dagloon vastgesteld op € 108,93 bruto per dag. 1.2. Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het dagloon. Appellante heeft erop gewezen dat zij in juni 2015 een nabetaling van € 54.047,59 heeft ontvangen van haar toenmalige werkgever [naam werkgever A] B.V. ([A]). Deze nabetaling hield verband met het feit dat [A] zich op het standpunt had gesteld dat de arbeidsovereenkomst met appellante per 19 oktober 2013 van rechtswege was geëindigd, maar dat de kantonrechter van de rechtbank Limburg in zijn vonnis van 3 juni 2015 (ECLI:NL:RBLIM:2015:4805) de aanzegging tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst heeft vernietigd, wegens opvolgend werkgeverschap, waardoor de arbeidsovereenkomst tussen appellante en [A] ook na 18 oktober 2013 is blijven voortbestaan. De kantonrechter heeft [A] veroordeeld tot betaling aan appellante van het achterstallige loon van € 1.938,20 bruto per maand vanaf 19 oktober 2013 tot en met de datum van het vonnis, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging vanaf 19 oktober 2013 tot en met 3 juni 2015 (de datum van het vonnis), en de som van dit achterstallige loon en de maximale wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. Volgens appellante had het Uwv de nabetaling van in totaal € 54.047,59 moeten meenemen bij de berekening van het dagloon, omdat sprake is van een nabetaling van salaris, dat is aan te merken als loon in de zin van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen 2015 (Dagloonbesluit 2015). 1.3. Bij besluit van 30 mei 2016 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen het besluit van 17 februari 2016 ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit heeft het Uwv twee argumenten ten grondslag gelegd. In de eerste plaats heeft het Uwv verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 1988 (ECLI:NL:HR:1988:ZC3818). Volgens het Uwv blijkt uit dit arrest dat de nabetaling van [A] in juni 2015 is aan te merken als loon uit vroegere dienstbetrekking, hetgeen op grond van artikel 3, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 en artikel 16, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) is uitgezonderd van het loonbegrip. De bedragen aan wettelijke verhoging en wettelijke rente kunnen niet worden meegenomen bij de berekening van het dagloon, omdat geen sprake is van loon. In de tweede plaats heeft het Uwv verwezen naar twee uitspraken van de Raad van 14 mei 2009 (ECLI:NL: CRVB:2009:BI4685) en van 23 november 2012 (ECLI:NL:CRVB: 2013:BY4322). In deze uitspraken heeft de Raad het beginsel geformuleerd dat het dagloon voor een WW-uitkering een redelijke afspiegeling moet vormen van het welvaartsniveau van een betrokkene. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat indien in het geval van appellante een uitkering berekend naar het maximumdagloon zou moeten worden toegekend op grond van de nabetaling in juni 2015, de verzekeringsgedachte die aan de WW ten grondslag ligt, zou worden losgelaten. Volgens het Uwv zou appellante dan recht krijgen op een dagloon dat bijna twee keer zo hoog is als het loon dat zij genoot in haar dienstbetrekking bij [A]. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de nabetaling die appellante heeft ontvangen weliswaar verband houdt met de dienstbetrekking die zij had bij [A], maar dat deze nabetaling geen beloning is voor verrichte arbeid. Dit onderdeel van het inkomen kan daarom, daargelaten of het is genoten uit vroegere dan wel tegenwoordige dienstbetrekking, niet worden aangemerkt als loon in de zin van het Dagloonbesluit 2015. De rechtbank ziet zich in dit oordeel gesteund door de uitspraak van de Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BY5824). Dat appellante bereid is geweest om in de betreffende periode van 19 oktober 2013 tot aan de datum van het vonnis van 3 juni 2015 haar werkzaamheden te verrichten, maar daartoe niet in staat is gesteld door [A], wat hier verder ook van moge zijn, doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank heeft tevens geoordeeld dat het Uwv op goede gronden in aanmerking heeft genomen dat het dagloon een redelijke afspiegeling van het welvaartsniveau van de werknemer dient te vormen. Het onverkort meenemen van de nabetaling bij de dagloonberekening zou leiden tot een onevenredig hoog dagloon in verhouding tot het oorspronkelijk genoten salaris, hetgeen niet strookt met de afspiegelingsgedachte. 3.1. In hoger beroep heeft appellante haar standpunt gehandhaafd dat haar dagloon te laag is vastgesteld nu er geen rekening is gehouden met de nabetaling door [A] in juni 2015. Volgens appellante betreft de nabetaling loon genoten in 2015. Zij heeft er daarbij op gewezen dat conform artikel 4 van het Dagloonbesluit 2015 als uitgangspunt geldt dat de werknemer geacht wordt zijn loon genoten te hebben in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon aangifte heeft gedaan. In dit geval was dat juni 2015. De nabetaling dient dan ook te worden meegenomen bij de berekening van het dagloon. Voorts heeft appellante aangevoerd dat de nabetaling geen loon uit vroegere dienstbetrekking betreft, zoals het Uwv heeft gesteld. De nabetaling die appellante heeft genoten was een beloning voor arbeid die in het kader van de dienstbetrekking verricht had moeten worden. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Toepasselijke wettelijke bepalingen 4.1.1. Op grond van artikel 1b, eerste lid, van de WW wordt voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, van de Wfsv is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wfsv, met betrekking tot een loontijdvak van een dag. 4.1.2. Op grond van artikel 1b, zesde lid, van de WW worden bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan, nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. Ten tijde van het bestreden besluit was van toepassing het Dagloonbesluit 2015. In hoofdstuk 2 van het Dagloonbesluit 2015 (artikelen 2 tot en met 12) zijn bepalingen gegeven voor de vaststelling van dagloon WW. 4.2.1. Artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 bepaalt dat onder referteperiode in dit hoofdstuk wordt verstaan de periode van één jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies is ingetreden. 4.2.2. Artikel 3, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 bepaalt, voor zover hier van belang, dat onder loon in dit hoofdstuk wordt verstaan loon in de zin van artikel 16 van de Wfsv, genoten in de referteperiode. 4.2.3. Artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 bepaalt dat voor de toepassing van dit hoofdstuk de werknemer wordt geacht zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan.

4.13. Uit hetgeen in 4.1 tot en met 4.12.2 is overwogen, volgt dat het Uwv bij de vaststelling van het dagloon de nabetaling in juni 2015 had moeten meenemen. Zoals partijen ter zitting hebben beaamd, blijkt uit een van de twee salarisspecificaties van juni 2015, namelijk de salarisspecificatie 6.2, dat in de nabetaling van € 54.047,59 een bedrag van € 21.560,31 aan wettelijke verhoging is begrepen. De wettelijke verhoging is geen loon, zodat uiteindelijk een bedrag van € 32.487,28 aan loon had moeten worden meegenomen bij de dagloonberekening. In zoverre is er aanleiding om af te wijken van de loonopgave van [A]. Het Uwv heeft € 1.928,49 (het reguliere loon per maand) in aanmerking genomen, dus € 30.558,79 te weinig. Het bedrag van € 30.558,79 komt overeen met een bedrag van € 118,37 per dag (€ 30.558,79: 261 uitkeringsdagen x 1,011 indexatie). Het dagloon wordt dan, in plaats van het door het Uwv vastgestelde dagloon van € 108,93, € 227,30 (€ 108,93 plus € 118,37). Dit bedrag is hoger dan het maximumdagloon van € 202,17. Daarom dient het dagloon te worden vastgesteld op € 202,17. 4.14. Het hoger beroep van appellante slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het beroep van appellante tegen het bestreden besluit is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad zelf in de zaak voorzien door het dagloon met ingang van 1 februari 2016 vast te stellen op € 202,17. 5. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten van appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 501,- in bezwaar, € 1.022,98 in beroep en € 1.053,38 in hoger beroep, totaal € 2.577,36.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep van appellante tegen het besluit van 30 mei 2016 gegrond; - vernietigt het besluit van 30 mei 2016 voor zover het dagloon is vastgesteld op € 108,93; - stelt het dagloon van de WW-uitkering met ingang van 1 februari 2016 vast op € 202,17 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 30 mei 2016; - veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 2.577,36; - bepaalt dat het Uwv aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 170,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door C.C.W. Lange als voorzitter en H.G. Rottier en A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van M.A.A. Traousis als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2018. (getekend) C.C.W. Lange (getekend) M.A.A. Traousis Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over het begrip loon. RB

4.2.4. Artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 bepaalt dat het dagloon van uitkeringen op grond van de WW de uitkomst is van de volgende berekening: [(A-B) x 108/100 + C] / D waarbij: A staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij alle werkgevers die vakantiebijslag reserveren; B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in de referteperiode heeft genoten; C staat voor het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten bij alle werkgevers die geen vakantiebijslag reserveren; en D staat voor 261 indien de referteperiode een duur van één jaar heeft of indien artikel 2, vierde lid, van toepassing is. Indien er sprake is van een afwijkende referteperiode staat D voor het aantal dagloondagen in de referteperiode. 4.3.1. Artikel 16, eerste lid, van de Wfsv bepaalt, voor zover hier van belang, dat onder loon wordt verstaan het loon overeenkomstig de Wet op de Loonbelasting 1964. 4.3.2. Artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wfsv bepaalt, voor zover hier van belang, dat tot het loon niet behoort hetgeen uit een vroegere dienstbetrekking als bedoeld in de Wet op de Loonbelasting 1964 wordt genoten. 4.4.1. Artikel 10, eerste lid, van de Wet op de Loonbelasting 1964 bepaalt dat loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. 4.4.2. Artikel 22a, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet op de Loonbelasting 1964 bepaalt, voor zover hier van belang, dat met loon uit tegenwoordige arbeid wordt gelijkgesteld: loon genoten wegens een tijdelijke inactiviteit als bedoeld in artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 4.4.3. Artikel 7:628, eerste lid, van het BW bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdsruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Is de nabetaling uit juni 2015 loon in de zin van het Dagloonbesluit 2015? 4.5. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 21 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6257) is voor het onderscheid tussen loon uit tegenwoordige dan wel uit vroegere dienstbetrekking bepalend of het loon ten nauwste verband houdt met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormt. In dat geval is sprake van loon uit tegenwoordige arbeid. Als de inkomsten meer algemeen hun oorzaak vinden in het voorheen verricht zijn van arbeid en dus niet een onmiddellijke tegenprestatie vormen voor arbeid, is er sprake van inkomsten uit vroegere arbeid. Zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van de Raad van 13 november 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:3993). 4.6. De nabetaling in juni 2015 kan niet anders worden gekwalificeerd dan als een nabetaling van achterstallig loon. Zo heeft de kantonrechter het na te betalen bedrag in zijn vonnis ook verwoord. De nabetaling vindt niet meer algemeen zijn oorzaak in het voorheen verricht zijn van arbeid, zoals bij een ontslagvergoeding het geval is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 7 december 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY5824, waarnaar de rechtbank heeft verwezen), maar houdt ten nauwste verband met de periode van 19 oktober 2013 tot en met 3 juni 2015, gedurende welke [A] in gebreke was gebleven het loon te betalen, en vormt aldus daarvoor een weliswaar verlate maar ook onmiddellijke tegenprestatie. Daarom is geen sprake van loon uit vroegere dienstbetrekking. 4.7. Daaraan doet niet af dat, zoals het Uwv ter zitting heeft gesteld, een deel van die nabetaling betrekking heeft op een periode voorafgaande aan de referteperiode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad en deze Raad blijkt niet dat dit een relevant gegeven is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van loon uit tegenwoordige dienstbetrekking of loon uit vroegere dienstbetrekking. 4.8. De omstandigheid dat appellante van 19 oktober 2013 tot en met 3 juni 2015 feitelijk geen arbeid heeft verricht voor [A], betekent niet dat geen sprake is van loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Vaststaat dat appellante in die periode wel bereid was de bedongen arbeid te verrichten, maar dat [A] van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt, omdat [A] in de rechtens onjuiste veronderstelling verkeerde dat de dienstbetrekking met appellante per 19 oktober 2013 van rechtswege was geëindigd. Dit betreft een omstandigheid die aan [A] moet worden toegerekend. De nabetaling in juni 2015 moet dan ook worden gekwalificeerd als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Dit is ook in overeenstemming met artikel 22a, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet op de Loonbelasting 1964. Dit betekent dat de nabetaling in juni 2015 behoort tot het loon in de zin van het Dagloonbesluit 2015. Is er aanleiding om af te wijken van het Dagloonbesluit 2015 omdat het dagloon geen redelijke afspiegeling vormt van het welvaartsniveau van appellante? 4.9. Het Uwv heeft gewezen op een tweetal uitspraken van de Raad, de uitspraken van 14 mei 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:BI4685) en 23 november 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BY4322), waarin aandacht is besteed aan de gedachte dat een dagloonberekening niet mag leiden tot een resultaat dat in strijd is met het principe dat het dagloon een weerspiegeling moet zijn van het welvaartsniveau van betrokkene bij het intreden van het verzekerde risico. Het Uwv heeft erop gewezen dat indien de nabetaling in juni 2015 zou worden meegenomen bij de dagloonberekening, het dagloon van appellante bijna tweemaal zo hoog zou zijn als het loon dat zij genoot tijdens haar dienstbetrekking bij [A]. Volgens het Uwv volgt uit voornoemde uitspraken van de Raad dat de nabetaling in juni 2015 buiten de dagloonberekening moet worden gelaten. 4.10. Appellante heeft hier tegenover gesteld dat met het meenemen van de nabetaling in juni 2015 een juiste toepassing wordt gegeven aan de wettelijke bepalingen van het Dagloonbesluit 2015. Artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 bepaalt immers dat bij de vaststelling van het WW-dagloon de werknemer geacht wordt zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan en vaststaat dat [A] in juni 2015, dus in de referteperiode, loonopgave heeft gedaan van het achterstallige salaris. 4.11. Hetgeen appellante heeft gesteld is juist. Dat de werking van artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 in dit geval (zeer) gunstige gevolgen voor appellante heeft, biedt niet de mogelijkheid om ten aanzien van appellante een ander dagloon vast te stellen. In het algemeen geldt dat het juist is dat aan de dagloonregelingen het beginsel ten grondslag ligt dat het dagloon een redelijke afspiegeling moet vormen van de welvaart in de periode voorafgaand aan de verzekerde gebeurtenis. Het Dagloonbesluit 2015, dat daarvan een uitwerking is, biedt echter geen mogelijkheid in de vorm van een hardheidsclausule of een uitzonderingsbepaling om in geval van een onevenredige uitwerking van de gestelde regels af te wijken. Het is aan de besluitgever om eventuele ongewenste effecten van de in het Dagloonbesluit 2015 neergelegde dagloonsystematiek teniet te doen. Zie ook de uitspraak van de Raad van 6 april 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:1273), waarbij toepassing van het Dagloonbesluit 2015 juist leidde tot een voor betrokkene (zeer) ongunstig resultaat.