ECLI:NL:CRVB:2017:381

16/3360 AW, 16/6183 AW Datum uitspraak: 26 januari 2017 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van onbekende datum, verzonden op 12 april 2016, 14/7804 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Staatssecretaris van Financiën (staatssecretaris) [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. B.M. van Kerkvoorden een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht. Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 16/3073 AW en 16/3648 AW plaatsgevonden op 24 november 2016. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Van Kerkvoorden. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.R. Gorter, mr. drs. A.A.W.M. van Gerwen en mr. drs. J.A. Berens. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst. De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak, behoudens op het punt van de dwangsom en de teruggave van het griffierecht; - bevestigt de aangevallen uitspraak in zoverre; - verklaart het beroep tegen het besluit van 25 september 2014 ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.J.T. van den Corput en M. Kraefft als leden, in tegenwoordigheid van J. Tuit als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2017. (getekend) B.J. van de Griend (getekend) J. Tuit HD 1.1. Betrokkene was werkzaam bij de Belastingdienst bij het Centrum [Centrum]. Begin 2014 heeft de staatssecretaris besloten tot formalisering van de tot dan toe op basis van vrijwilligheid ingevulde zogenoemde standby-diensten. 1.2. Bij besluit van 14 april 2014 (primaire besluit) is aan betrokkene, die op dat moment ouder was dan 55 jaar, met ingang van 1 april 2014 een beschikbaarheidsverplichting opgelegd. Daarbij is medegedeeld dat in een dienstrooster zal worden vastgelegd wanneer betrokkene voor deze dienst beschikbaar moet zijn. 1.3. Bij besluit van 25 september 2014 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van betrokkene tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en bepaald dat geen dwangsom verschuldigd is wegens het niet tijdig nemen van dit besluit. 1.4. Een dienstrooster waarin is vastgelegd wanneer betrokkene beschikbaar moet zijn is nooit vastgesteld. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, de hoogte van de verschuldigde dwangsom vastgesteld op € 20,-, het primaire besluit herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank is van oordeel dat bereik- en beschikbaarheidsdiensten zijn aan te merken als een werktijdenregeling. De bereik- en beschikbaarheidsdiensten worden van tevoren bekendgemaakt middels een schema en gedurende een bepaalde periode. Deze betreffen structureel opdragen werk, ongeacht of betrokkene daadwerkelijk wordt gebeld voor een storing, en zijn daarom niet aan te merken als incidenteel overwerk of anderszins incidenteel opgedragen werk. De bereik- en beschikbaarheidsverplichting is in strijd met artikel 21, vijfde lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) aan betrokkene opgelegd, aangezien hij toen al 55 jaar of ouder was. Ten aanzien van de dwangsom heeft de rechtbank bepaald dat deze verschuldigd is vanaf 25 september 2014 vanwege het verstrijken van twee weken en één dag sinds de ontvangst van de ingebrekestelling op 10 september 2014. 3.1. De staatssecretaris heeft zich op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. 3.2. Het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de hoogte van de dwangsom. Betrokkene is van mening dat artikel 4:17, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door de rechtbank onjuist is uitgelegd. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Het hoger beroep van de staatssecretaris 5.1. Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van het ARAR wordt aan de ambtenaar van 55 jaar en ouder niet opgedragen dienst te verrichten tussen 22.00 uur en 06.00 uur tenzij het een gedeelte van een dienst betreft die doorloopt na 22.00 uur en ten laatste eindigt om 24.00 uur. 5.2. In de Nota van Toelichting bij artikel 21 van het ARAR, zoals gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 1991 (Stb. 1991, 547, p.7) is vermeld dat dit artikel is opgenomen, kort gezegd, in het kader van het seniorenbeleid en mede ter voorkoming van arbeidsongeschiktheid. Het houdt een verbod in om voor ambtenaren van 55 jaar en ouder in werktijdenregelingen diensten op te nemen tussen 22.00 uur en 6.00 uur. Incidenteel, bij wijze van overwerk of anderszins, werk opdragen is wel toegestaan. 5.3. Volgens betrokkene konden de bereik- en beschikbaarheidsdiensten hem niet worden opgelegd, omdat hij ten tijde van het primaire besluit de leeftijd van 55 jaar reeds gepasseerd was. 5.4. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de aan betrokkene opgedragen bereik- en beschikbaarheidsverplichting, indien vastgelegd in een dienstrooster, is aan te merken als een werktijdenregeling en daarmee als een ‘dienst’ in de zin van artikel 21, vijfde lid, van het ARAR. 5.5. Anders dan de rechtbank beantwoordt de Raad deze vraag ontkennend. Ook indien bereik- en beschikbaarheidsdiensten van te voren bekend zijn gemaakt via een rooster en structureel zijn opgedragen, is geen sprake van structureel opgedragen werk. Inroostering voor bereik- en beschikbaarheid brengt pas na oproeping vanwege een calamiteit - en dus slechts incidenteel - het verrichten van werk met zich mee. De buiten zijn reguliere werktijden vallende uren waarin betrokkene zou worden ingeroosterd voor bereik- en beschikbaarheidsdiensten zijn dan ook geen werktijd en kunnen niet worden aangemerkt als het verrichten van dienst. Deze uren vallen onder consignatie als bedoeld in artikel 1:7 van de Arbeidstijdenwet (ATW): een periode tussen twee opeenvolgende diensten waarin de werknemer uitsluitend verplicht is bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten. Voor consignatie is in het ARAR geen specifieke regeling opgenomen. Een maximumleeftijd voor het mogen opdragen van consignatie is in de ATW niet bepaald. Wel is in artikel 5:9, zevende lid, van de ATW bepaald dat de arbeid tijdens consignatie aanvangt op het moment van de oproep. 5.6. Dat de bereik- en beschikbaarheidsdiensten geen werktijdenregeling zijn, blijkt ook uit artikel 18a van het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA), dat ziet op de ambtenaar die zich buiten de werktijden die voor hem krachtens een werktijdenregeling als bedoeld in artikel 21 van het ARAR gelden, ingevolge een schriftelijke aanwijzing van het bevoegd gezag regelmatig of vrij regelmatig bereikbaar en beschikbaar moet houden teneinde bij oproep arbeid te gaan verrichten. Er wordt een toelage toegekend per uur bereikbaarheid en beschikbaarheid, of een vaste toelage. Indien uit de bereik- en beschikbaarheidsdiensten daadwerkelijk gewerkte uren voortkomen, dan geldt de regeling voor overwerk zoals opgenomen in artikel 23 van het BBRA. 5.7. Uit de overwegingen 5.1 tot en met 5.6 volgt dat de bereik- en beschikbaarheidsdiensten niet vallen onder het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, van het ARAR en dat de leeftijd van betrokkene dus niet aan het opleggen van de bereik- en beschikbaarheidsverplichting in de weg stond. Het incidentele hoger beroep 5.8. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat een dwangsom van € 20,- verschuldigd is wegens het niet tijdig geven van een beschikking. Van een onjuiste uitleg van artikel 4:17, derde lid, van de Awb is geen sprake. Ingevolge dit artikel is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. Niet langer in geschil is dat de ingebrekestelling op 10 september 2014 is ontvangen. De twee weken zijn dus ingegaan op 11 september 2014 en geëindigd op 24 september 2014. Nu het bestreden besluit op 25 september 2014 is genomen en verzonden, is een dwangsom voor één dag à € 20,- verschuldigd. 6. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van de staatssecretaris slaagt en het incidenteel hoger beroep van betrokkene niet. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, behoudens op het punt van de dwangsom en de teruggave van het griffierecht. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren. 7. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.