ECLI:NL:CRVB:2017:2634

15/5365 AOW, 16/3974 AOW Datum uitspraak: 28 juli 2017 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 juni 2015, 14/3071 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (appellant) [Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) De Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb) heeft hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. M.J. van Dam, advocaat, een verweerschrift ingediend. Verder heeft mr. Van Dam – tijdig – incidenteel hoger beroep ingesteld namens betrokkene. In enkele tot op zekere hoogte met deze zaak vergelijkbare gedingen heeft de Raad de Svb, onder verwijzing naar het Besluit Internationale taken Sociale Verzekeringsbank van 4 oktober 1995 (Stcrt. 1995, nr. 197) en de in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgenomen regels over mandaat, een aantal vragen gesteld over de bevoegdheid van de Svb om op grond van artikel 13 van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden (Rijnvarendenverdrag) voor Nederland een overlegprocedure te starten die uit kan monden in uitzonderingen op de in artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag opgenomen bepalingen inzake de toe te passen wetgeving. Op die vragen heeft de Svb bij brief van 4 september 2015 gereageerd. De Svb heeft te kennen gegeven dat het betoog dat is opgenomen in de brief van 4 september 2015, ook in deze zaak van toepassing is. Bij brief van 5 februari 2016 heeft appellant alle in dit geding relevante beslissingen van de Svb over de toepassing van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag voor zover nodig bekrachtigd en de Svb gemachtigd hem ter zake in rechte te vertegenwoordigen. Op 17 juni 2016 heeft onderzoek ter zitting plaatsgevonden. De Svb heeft zich op 17 juni 2016 laten vertegenwoordigen door R.W. Nicolaas en mr. A.P. van den Berg. Voor betrokkene is mr. Van Dam verschenen. Na de zitting van 17 juni 2016 is het onderzoek heropend. De Svb is vervolgens bij brief van 12 oktober 2016 in de gelegenheid gesteld om te verduidelijken wanneer een verzoek om een regularisatieprocedure te starten dat betrekking heeft op een reeds verstreken verzekeringstijdvak al dan niet wordt ingewilligd. Van die gelegenheid heeft de Svb bij brief van 18 januari 2017 gebruik gemaakt. Op 16 juni 2017 is het onderzoek ter zitting hervat. De Svb heeft zich op 16 juni 2017 laten vertegenwoordigen door mr. M.M.T. Wickenhagen en mr. Van den Berg. Betrokkene is opnieuw verschenen bij mr. Van Dam. De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door E.E.V. Lenos als voorzitter en T.L. de Vries en M.A.H. van Dalen-van Bekkum als leden, in tegenwoordigheid van J.W.L. van der Loo als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2017. (getekend) E.E.V. Lenos (getekend) J.W.L. van der Loo UM 1.1. Van 1 januari 2005 tot en met 30 september 2009 heeft betrokkene op de loonlijst gestaan van de (blijkens ECLI:NL:RVS:2016:1186 op 29 september 2014 failliet verklaarde) vennootschap naar Luxemburgs recht [naam werkgever] ( [werkgever] ). Volgens betrokkene heeft [werkgever] voor hem in Luxemburg premies afgedragen voor een aantal sociale verzekeringen. Appellant heeft dat in dit geding niet weersproken. De Luxemburgse autoriteit ‘Union des caisses de Maladie Luxembourg’ heeft een E106-verklaring afgegeven die betrekking heeft op betrokkene. 1.2. Betrokkene heeft de Nederlandse Belastingdienst bij herhaling verzocht om hem over periodes waarin hij op de loonlijst van [werkgever] stond vrijstelling te verlenen van premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen. Deze verzoeken zijn door de Belastingdienst niet gehonoreerd. Hiertegen heeft betrokkene in de fiscale kolom diverse rechtsmiddelen aangewend. 1.3. Bij brief van 14 maart 2013 heeft betrokkene de Svb verzocht om – al dan niet na toepassing van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag – te bevestigen dat hij van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 uitsluitend in Luxemburg verzekerd is te achten voor de sociale zekerheidswetgeving en dat hij over die periode in Nederland geen premies volksverzekeringen verschuldigd is. Daarbij is onder meer een kopie overgelegd van de onder 1.1 genoemde E106-verklaring. 1.4. Bij besluit van 26 september 2013 heeft de Svb afwijzend beslist op het (voorwaardelijke) verzoek van betrokkene om op grond van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag een regularisatieprocedure te starten. 1.5. Tegen het besluit van 26 september 2013 heeft betrokkene bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de Svb bij besluit van 27 juni 2014 (bestreden besluit I) ongegrond verklaard. Betrokkene heeft daartegen beroep ingesteld. 1.6. Hangende zijn beroep tegen bestreden besluit I heeft betrokkene te kennen gegeven dat in de fiscale kolom de Hoge Raad zijn cassatieberoep met betrekking tot het jaar 2005 op 13 juni 2014 heeft verworpen en dat alle voor betrokkene negatieve beslissingen van de Belastingdienst, ter zake van zijn vermeende recht op vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen over periodes waarin hij op de loonlijst van [werkgever] stond, in rechte onaantastbaar zijn geworden. Vervolgens heeft de Svb het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 26 september 2013 op basis van een nadere herbeoordeling opnieuw ongegrond verklaard bij besluit van 19 november 2014 (bestreden besluit II). De rechtbank heeft het beroep van betrokkene tegen bestreden besluit I op grond van artikel 6:19 van de Awb mede gericht geacht tegen bestreden besluit II. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen bestreden besluit I niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Verder heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen bestreden besluit II gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door het besluit van 26 september 2013 te herroepen en te bepalen dat de Svb het verzoek van betrokkene tot regularisatie over het jaar 2009 in behandeling neemt. Aan haar oordeel over bestreden besluit II heeft de rechtbank in essentie ten grondslag gelegd dat, gelet op de destijds nog lopende procedures in de fiscale kolom, niet is komen vast te staan dat het betrokkene ten tijde van belang redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat [werkgever] over 2009 ten onrechte geen premies sociale verzekeringen voor hem heeft afgedragen in Nederland maar in Luxemburg. 3.1. Het hoger beroep van appellant richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit II. Wat ter toelichting van dit hoger beroep is aangevoerd, vat de Raad als volgt samen. De Svb maakt uitsluitend gebruik van de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, indien vast staat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien vaststaat dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat. Dat gebeurt alleen indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. Wat in dit verband voldoende is, is niet alomvattend nader gedefinieerd. Het Rijnvarendenverdrag voorziet er niet in dat (werkgevers van) Rijnvarenden naar eigen believen kunnen bepalen in welke lidstaat zij premies afdragen voor de sociale zekerheid. De Svb wil de bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten niet gebruiken om, in feite, alsnog zo’n keuzevrijheid te creëren. Omdat de Svb, evenals de Belastingdienst, is geconfronteerd met een toenemend aantal al dan niet legale constructies dat is gericht op vermindering van afdracht van belastingen en premies in Nederland, en de Svb het gebruik daarvan niet in de hand wil werken, is vanaf 2013 in de beleidsregels van de Svb opgenomen dat de Svb geen regularisatie bevordert indien toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven en de Svb vermoedt dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie en dit de betrokkene, voor wie de regularisatie is aangevraagd, redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Dit betekent niet dat de Svb desgevraagd altijd een regularisatieprocedure start indien voor betrokkene niet redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie, of als betrokkene geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de afdracht van premies in de verkeerde lidstaat. Daartoe zal moeten blijken van meer in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden. In dit geding is volgens appellant niet gebleken van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden en heeft de Svb, gelet op de betrokken belangen, om die reden bij bestreden besluit II in redelijkheid de afwijzende beslissing mogen handhaven op het onder 1.3 vermelde verzoek. 3.2. Betrokkene heeft ter onderbouwing van zijn incidenteel hoger beroep gesteld dat gegeven de onder 1.1 genoemde E106-verklaring zonder meer had moeten worden bevestigd dat hij van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 uitsluitend in Luxemburg verzekerd is geweest voor de sociale zekerheidswetgeving en dat hij over die periode in Nederland geen premies volksverzekeringen verschuldigd is. In verband daarmee heeft betrokkene verzocht om de aangevallen uitspraak te bevestigen met een verbetering van de gronden. 3.3. Betrokkene heeft beargumenteerd verweer gevoerd tegen wat appellant in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Appellant heeft zijn zienswijze omtrent het door betrokkene incidenteel ingestelde hoger beroep naar voren gebracht. 4. De Raad oordeelt als volgt. 4.1. In dit geding is op grond van artikel 7, tweede lid, onder a, van Verordening (EEG) 1408/71 (Vo 1408/71) het Rijnvarendenverdrag van toepassing. In dit artikellid is bepaald dat ongeacht het bepaalde in artikel 6 van Vo 1408/71 het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft en dit artikellid is ingevolge artikel 87, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004) van toepassing gebleven op tijdvakken gelegen vóór 1 mei 2010. Ingevolge artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag is op rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de sociale zekerheidswetgeving van toepassing van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de sociale zekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip, waarop de rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. Ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag kunnen de bevoegde autoriteiten van de betrokken Staten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die kan uitmonden in het maken van uitzonderingen op de toepassing van de aanwijsregels van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag. 4.2. Vooruitlopend op het finale oordeel over zijn vermeende recht op vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen voor het jaar 2005 in de fiscale kolom, heeft betrokkene de Svb verzocht om – al dan niet na toepassing van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag – te bevestigen dat hij van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 voor de sociale zekerheidswetgeving uitsluitend in Luxemburg verzekerd is geweest en dat hij over die periode in Nederland geen premie volksverzekeringen verschuldigd is. Voor zover dit verzoek (ook) is aan te merken als (voorwaardelijk) verzoek om op grond van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag een regularisatieprocedure te starten, is appellant ingevolge artikel 1, onderdeel e, van het Rijnvarendenverdrag aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit. Het Besluit Internationale taken Sociale Verzekeringsbank voorziet niet in een regeling op grond waarvan zonder meer kan worden aangenomen dat de Svb bestreden besluit II krachtens een geldig mandaat heeft genomen voor appellant. Omdat appellant bestreden besluit II bij brief van 5 februari 2016 heeft bekrachtigd en betrokkene hierdoor niet wordt benadeeld, zal het bevoegdheidsgebrek dat is verbonden aan bestreden besluit II met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, zoals die bepaling sinds 1 januari 2013 luidt, worden gepasseerd. Verwezen wordt in dit verband naar de uitspraak van de Raad van 1 juni 2015 in de zaak 14/6241 AW e.v. (ECLI:NL:CRVB:2015:1550). 4.3.1. Ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag kunnen de bevoegde autoriteiten van de betrokken Staten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat de aanwijsregels van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag in bepaalde gevallen niet worden toegepast. Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid waarin de bevoegdheid om afwijzend te beslissen op zo’n verzoek besloten moet worden geacht. 4.3.2. Nu niet meer in geschil is dat appellant in zijn vaste praktijk afwijzend beslist op verzoeken om de onder 4.3.1 omschreven overlegprocedure te starten, indien er – zoals in dit geding ten tijde van het bestreden besluit I – in de fiscale kolom nog een procedure loopt over de ingevolge de aanwijsregels toe te passen wetgeving. De Raad heeft reeds geoordeeld dit niet onredelijk te achten en verwijst in dit verband naar wat hij heeft overwogen in zijn uitspraken van 9 september 2016 in de zaken 14/298 AOW (ECLI:NL:CRVB:2016:3578) en 15/1821 AOW (ECLI:NL:CRVB:2016:3556). 4.3.3. Bij het bestreden besluit II is de afwijzende beslissing op het onder 1.3 vermelde verzoek (om de onder 4.3.1 omschreven overlegprocedure over 2009 te starten) opnieuw gehandhaafd, nadat in voor betrokkene negatieve zin was beslist op de rechtsmiddelen die hij in de fiscale kolom heeft aangewend tegen premieheffing voor de volksverzekeringen en de beslissingen van de Belastingdienst ter zake van periodes waarin betrokkene op de loonlijst van [werkgever] stond in rechte onaantastbaar waren geworden. Met betrekking tot bestreden besluit II wordt voorop gesteld dat het niet onredelijk is dat de Svb de in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag gegeven discretionaire bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken alleen toepast indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden en dat niet alomvattend nader is gedefinieerd wat daar in dit verband precies onder moet worden verstaan. De Raad herinnert daarbij aan de legitieme wens van de Svb om het gebruik van door de Belastingdienst bestreden zogenoemde schijnconstructies niet in de hand te werken. Bij de aangevallen uitspraak is de rechtbank bij de beoordeling van het bestreden besluit II uitgegaan van een onjuiste toetsingsmaatstaf door niet te bezien of is gebleken van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden, maar uitsluitend te beoordelen of betrokkene ten tijde van belang redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat [werkgever] over 2009 ten onrechte geen premies sociale verzekeringen voor hem heeft afgedragen in de bevoegde lidstaat. Met haar oordeel ter zake heeft de rechtbank een ongeoorloofde inbreuk gemaakt op de beleidsvrijheid waarover de bevoegde autoriteiten ingevolge artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag beschikken. Bestreden besluit II is naar het oordeel van de Raad in overeenstemming met de in de Nederlandse uitvoeringspraktijk gehanteerde bestendige uitgangspunten en niet strijdig met het Rijnvarendenverdrag. 4.3.4. Dat betrokkene bij besluit van 11 december 2014 na een op zijn verzoek gestarte regularisatieprocedure alsnog is vrijgesteld van de heffing van premies voor de volksverzekeringen over het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met 4 september 2006 werpt geen ander licht op bestreden besluit II. In dit verband is in aanmerking genomen dat betrokkene, gelet op de hem op 22 oktober 2008 door de Nederlandse Belastingdienst opgelegde aanslag over 2005, er in de periode 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 – meer dan voorheen – rekening mee heeft moeten houden dat hij in die periode verplicht verzekerd wordt geacht voor de Nederlandse volksverzekeringen. Daar doet niet aan af dat er destijds nog procedures liepen in de fiscale kolom. De periode waarover bij besluit van 11 december 2014 is geregulariseerd ligt niet ná, maar ver vóór 22 oktober 2008. Van willekeur is dus geen sprake. 4.4. Ter onderbouwing van zijn incidenteel hoger beroep heeft betrokkene gesteld dat gegeven de onder 1.1 genoemde E106-verklaring, zonder meer had moeten worden bevestigd dat hij van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 uitsluitend in Luxemburg verzekerd is geweest voor de sociale zekerheidswetgeving en dat hij over die periode in Nederland geen premies volksverzekeringen verschuldigd is. De Raad verwerpt deze stellingname. Daartoe wordt overwogen dat in dit geding de weigering wordt beoordeeld om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken en niet of al dan niet ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat; dat ten onrechte toepassing is gegeven aan de wetgeving van een bepaalde lidstaat is bij de beoordeling van het onderhavige regularisatieverzoek een gegeven. Hiervan uitgaande ziet de Raad geen reden om aan genoemde E106-verklaring in dit geding het doorslaggevende gewicht toe te kennen dat betrokkene voorstaat. Aan uitwerking van rechtsoverweging 50 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 9 september 2015 in de gevoegde zaken C-72/14 en C-197/14 (X. en Van Dijk) komt de Raad daarom niet toe. 4.5. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van betrokkene faalt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover deze is aangevochten en het beroep tegen bestreden besluit II moet ongegrond worden verklaard. 5. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten die partijen hebben gemaakt in hoger beroep.