ECLI:NL:CRVB:2017:2408

14/2544 AWBZ Datum uitspraak: 14 juni 2017 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 2 april 2014, 13/2864 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) Stichting Zorgkantoor Menzis (Zorgkantoor)

Namens appellant heeft mr. M.J.E.C. Camps, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Zorgkantoor heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 augustus 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Camps. Het Zorgkantoor heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.G.M. Bosma. Het onderzoek ter zitting is geschorst om van het Zorgkantoor nadere informatie te ontvangen over de vraag of het Zorgkantoor toepassing geeft aan de brief van de (demissionair) staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) van 7 december 2015, kenmerk 880304-144941-LZ en wat deze brief betekent voor de besluitvorming in deze zaak. Het Zorgkantoor heeft in een brief van 5 september 2016 de Raad hierover geïnformeerd. Appellant heeft op 21 november 2016 daarop gereageerd. Het onderzoek ter zitting is hervat op 3 mei 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Camps. Het Zorgkantoor heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Bosma.

1. De Raad gaat voor de beoordeling van het voorliggende geschil uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Appellant is wegens zijn beperkingen op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) geïndiceerd voor AWBZ-zorg. 1.2. Het Zorgkantoor heeft aan appellant op grond van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa) voor het jaar 2012 een persoonsgebonden budget (pgb) verleend van € 18.121,71 (netto). 1.3. Appellant heeft op een verantwoordingsformulier van het pgb over het eerste half jaar van 2012 vermeld dat hij een bedrag van € 9.011,34 aan Pre‑Active heeft betaald. Het Zorgkantoor heeft daarop aan appellant om nadere informatie gevraagd om te kunnen bepalen welke zorg Pre-Active heeft geleverd. 1.4. Appellant heeft op een verantwoordingsformulier van het pgb over het tweede half jaar van 2012 vermeld dat hij een bedrag van € 9.000,- aan Pre-Active heeft betaald. 1.5. Het Zorgkantoor heeft in een brief van 14 maart 2013 aan appellant gevraagd om nadere gegevens over de geleverde zorg. Appellant heeft met zijn brief van 8 mei 2013 daarop gereageerd met de mededeling dat hij in de periode van oktober tot en met december 2012 heeft betaald voor zorg terwijl hij geen zorg heeft ontvangen en dat hij tegen Pre-Active aangifte heeft gedaan bij de politie. 1.6. Het Zorgkantoor heeft in een besluit van 28 mei 2013 het pgb vastgesteld op nihil en de over 2012 onverschuldigd betaalde voorschotten tot een bedrag van € 18.121,70 van appellant teruggevorderd. Appellant heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 1.7. Het Zorgkantoor heeft in een besluit van 11 november 2013 (bestreden besluit) het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Het bestreden besluit berust op het standpunt dat appellant voor het jaar 2012 niet heeft voldaan aan zijn verplichting om het pgb op juiste wijze te verantwoorden. De belangen van appellant moeten in dit geval wijken voor de belangen van het Zorgkantoor. Appellant heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 2. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank is met het Zorgkantoor van oordeel dat appellant over 2012 onvoldoende verantwoording heeft afgelegd over de besteding van het verleende pgb. In de zorgovereenkomst met Pre-Active is niet vastgelegd tegen welk tarief welke zorg wordt geleverd en vanaf wanneer deze zorg wordt geleverd. Verder ontbreekt de nota over december 2012 en stemmen de bedragen op de bankafschriften niet overeen met de overgelegde nota’s. Voor zover sprake is geweest van contante betalingen, is dit ingevolge artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder j van de Rsa vanaf 1 januari 2012 niet meer toegestaan. In de zorgovereenkomst is opgenomen dat achteraf uren in rekening worden gebracht, terwijl appellant stelt vooruitbetaald te hebben. Verder heeft appellant twee keer facturen over de maanden januari, februari en maart 2012 overgelegd en deze facturen stemmen niet met elkaar overeen. Tot slot heeft appellant vanaf oktober 2012 geen zorg meer gekregen, terwijl er wel facturen van na die datum zijn. Appellant draagt de regie over de zorg. De omstandigheid dat de door appellant ingeschakelde derde, in dit geval Pre-Active, volgens hem niet integer was en dat daardoor niet (op juiste wijze) verantwoording over de in 2012 verleende zorg is afgelegd, is een omstandigheid die voor rekening en risico van appellant moet blijven. 3.1. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Appellant heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Het Zorgkantoor heeft ten onrechte appellant om rekening en verantwoording gevraagd want volgens de zorgovereenkomst tussen hem en Pre-Active moest laatstgenoemde dat doen. Dat wist het Zorgkantoor ook, gelet op het feit dat het Zorgkantoor steeds met Pre-Active correspondeerde, zelfs nadat appellant een adreswijziging had gestuurd naar het Zorgkantoor. Appellant functioneert lichamelijk en geestelijk niet behoorlijk en hij is niet in staat om de ingewikkelde administratie zelfstandig te voeren. Pre-Active heeft in het eerste half jaar van 2012 de zaken nog goed geregeld voor appellant maar dat geldt niet voor het tweede half jaar. In die periode heeft Pre-Active appellant laten betalen voor niet verleende zorg en heeft Pre-Active ervoor gezorgd dat appellant contante betalingen (zonder kwitanties) deed, terwijl hij niet wist dat dat niet mocht. Appellant heeft tegen Pre-Active aangifte gedaan bij de politie, omdat er naar zijn mening fraude is gepleegd. In het kader van een civiele procedure van appellant tegen Pre-Active is als getuige gehoord de coördinator fraudebeheersing van het Zorgkantoor. Deze heeft onder meer verklaard dat van onder andere de Belastingdienst en de sociale recherche Twente meldingen waren binnen gekomen dat Pre-Active fraude zou plegen. Het Zorgkantoor had gelet op de feiten en tegen de achtergrond van de brief van 7 december 2015 van de staatssecretaris van VWS een onderzoek moeten instellen naar de handelwijze van Pre-Active, maar heeft dat niet gedaan. Het Zorgkantoor had niet de vordering op appellant moeten verhalen maar de civiele vordering van appellant op Pre-Active door middel van cessie moeten overnemen. Dat een nota ontbreekt over de maand december 2012 kan appellant niet worden aangerekend. Appellant komt door het besluit in betalingsproblemen. 3.2. Het Zorgkantoor heeft zich op het standpunt gesteld dat appellant het Zorgkantoor niet kan tegenwerpen dat Pre-Active de verantwoording niet goed heeft gedaan. Appellant is verantwoordelijk tegenover het Zorgkantoor voor de verantwoording van het pgb. Door te kiezen voor een pgb heeft appellant ook gekozen voor de administratieve verplichtingen die daarbij horen. De administratie moet een consistent beeld opleveren van de besteding van het pgb. Daar is hier geen sprake van. Dat het Zorgkantoor steeds de correspondentie aan Pre-Active heeft gestuurd, is juist. Dit stemt overeen met het correspondentieadres dat appellant aan het Zorgkantoor heeft gegeven. De afdeling fraudebestrijding van het Zorgkantoor heeft onderzoek gedaan naar eventuele fraude door Pre-Active. Dat onderzoek bestond uit het bevragen van meerdere budgethouders die een overeenkomst hadden met Pre-Active. In dat onderzoek is niet vastgesteld dat sprake was van fraude. Daarom kan geen sprake zijn van een vermindering of kwijtschelding van de vordering. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Het besluit van 28 mei 2013 moet worden aangemerkt als een vaststellingsbesluit als bedoeld in artikel 2.6.13, tweede lid, van de Rsa en artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit besluit moet ook worden aangemerkt als een terugvorderingsbesluit als bedoeld in artikel 4:95 van de Awb. 4.2. Bij het nemen van een vaststellingsbesluit moet het Zorgkantoor vaststellen of de betrokkene het pgb uitsluitend heeft gebruikt voor betaling van AWBZ-zorg en of hij heeft voldaan aan de overige aan het pgb verbonden verplichtingen. Als niet is voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen, moet het Zorgkantoor de discretionaire bevoegdheid om het pgb lager vast te stellen uitoefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging 4.3. De meest verstrekkende beroepsgrond is dat het Zorgkantoor de gestelde fraude bij Pre-Active had moeten onderzoeken en een civiele vordering van appellant op Pre-Active had moeten overnemen (door middel van cessie). Appellant baseert dit standpunt op de hiervoor genoemde brief van 7 december 2015 van de staatssecretaris van VWS.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door A.J. Schaap als voorzitter en D.S. de Vries en N.R. Docter als leden, in tegenwoordigheid van M.S.E.S. Umans als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2017. (getekend) A.J. Schaap (getekend) M.S.E.S. Umans CVG

De vraag is of de inhoud van deze brief van de staatssecretaris gevolgen heeft voor de besluitvorming over de vaststelling van het pgb en de terugvordering van eventueel onverschuldigd betaalde bedragen aan pgb(-voorschotten). 4.4. Met ingang van 1 juli 2009 is in de Awb een regeling over bestuursrechtelijke geldschulden opgenomen. Een geldschuld kan op grond van artikel 4:85 van de Awb voortvloeien uit een besluit. In artikel 4:86, tweede lid, van de Awb zijn de elementen opgesomd die in een beschikking tot vaststelling van een geldschuld in ieder geval moeten worden vermeld, namelijk de te betalen geldsom en de termijn waarbinnen betaling moet plaatsvinden. Als niet binnen de betalingstermijn is betaald, is de schuldenaar op grond van artikel 4:97 van de Awb in verzuim. Dan komt aanmaning en invordering in de zin van titel 4.4 Awb aan de orde. Dat is geregeld in afdeling 4.4.4. In artikel 4:114 van de Awb is geregeld dat een bestuursorgaan door middel van een dwangbevel de betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 4:85 van de Awb kan afdwingen. Een dwangbevel is gelet op artikel 8:4, eerste lid aanhef en onderdeel b van de Awb, niet appellabel. Een dwangbevel kan in rechte worden aangevochten in het kader van een executiegeschil bij de burgerlijke rechter (op grond van artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Een dwangbevel levert een executoriale titel op, die met toepassing van de voorschriften van Rv kan worden tenuitvoergelegd (artikel 4:116 van de Awb). Gelet op artikel 4:124 van de Awb beschikt een bestuursorgaan ten aanzien van de invordering ook over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van het privaatrecht. 4.5.1. Doel en strekking van de brief van 7 december 2015 van de staatssecretaris van VWS is dat frauderende zorgaanbieders worden aangepakt en dat budgethouders die te goeder trouw zijn worden beschermd. Bij vermoeden van fraude moet een Zorgkantoor al het mogelijke doen om dit te onderzoeken en te bewijzen. In het geval waarin de budgethouder te goeder trouw is, wordt de vordering van het Zorgkantoor op de budgethouder stopgezet. Dat neemt niet weg dat de budgethouder een vordering kan hebben op de vermoedelijk frauderende zorgaanbieder. Het Zorgkantoor neemt deze vordering (door middel van cessie) op de zorgaanbieder over. De Zorgkantoren pakken de vermoedelijk frauderende zorgaanbieders op civielrechtelijke wijze aan. 4.5.2. Hieruit leidt de Raad af dat de met de brief van 7 december 2015 beoogde bescherming van de budgethouder niet moet worden geplaatst in het kader van de beoordeling van het vaststellingsbesluit, bedoeld in artikel 4:46 van de Awb, en het terugvorderingsbesluit, bedoeld in de artikelen 4:57 en 4:95 van de Awb, maar in het kader van de invordering. Strekking van die bescherming is immers dat het Zorgkantoor de budgethouder beschermt door de uit de terugvordering voortvloeiende vordering door middel van cessie over te nemen om deze op de (vermoedelijk) frauderende zorgaanbieder te verhalen. Daarmee verdraagt zich niet dat de vordering als zodanig – lees: de terugvordering – wordt aangetast. 4.5.3. Wat hiervoor is overwogen houdt in dat in de nu voorliggende bestuursrechtelijke procedure moet worden overgegaan tot een toetsing van het vaststellings- en terugvorderingsbesluit waarbij de brief van de staatssecretaris geen rol kan spelen. Het is aan het Zorgkantoor om deze brief en de effecten daarvan op de individuele zaak te betrekken bij zijn besluitvorming over de invordering. Mocht het Zorgkantoor tot invordering overgaan dan is het aan de budgethouder om deze brief bij wijze van verweer bij de civiele rechter aan te voeren. 4.6. Ter zitting heeft de gemachtigde van appellant nader toegelicht dat zijn stelling omtrent de onjuiste handelwijze door Pre-Active betrekking heeft op de tweede helft van 2012. In die periode heeft appellant op aandringen van Pre-Active contante betalingen verricht. Vanaf oktober 2012 heeft hij ondanks de (contante) betalingen geen zorg ontvangen. Appellant heeft hiermee niet voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen, waaronder de verplichting tot het doen van girale betalingen en de verplichting dat het pgb is gebruikt voor betaling van AWBZ-zorg. Anders dan appellants gemachtigde stelt, heeft appellant ook voor de eerste helft van 2012 niet voldaan aan de verantwoordingsverplichtingen. Daartoe verwijst de Raad naar de hiervoor aangehaalde overwegingen van de rechtbank en maakt deze overwegingen tot de zijne. Appellant heeft dus geen deugdelijke verantwoording afgelegd over de besteding van het pgb in 2012. 4.7. Dit betekent dat het Zorgkantoor bevoegd was om het pgb van appellant op nihil te stellen. 4.8. Zoals de Raad hiervoor heeft overwogen moet het Zorgkantoor de discretionaire bevoegdheid om pgb’s lager of op nihil vast te stellen uitoefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichting en de gevolgen van de verlaging voor de ontvanger, waarbij tevens de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de ontvanger kan worden verweten van belang is (Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, p. 74). De door appellant aangevoerde omstandigheid dat hij niet in staat was de administratie zelfstandig te voeren en dat hij het (dan ook) heeft uitbesteed aan Pre-Active en dat het Zorgkantoor hiervan op de hoogte was, maakt niet dat moet worden geoordeeld dat het Zorgkantoor niet in redelijkheid tot deze belangenafweging heeft kunnen komen. Hiertoe overweegt de Raad dat voorop staat dat de verantwoording van de besteding van het pgb de eigen verantwoordelijkheid is van de budgethouder. Dit uitgangspunt blijft ook overeind als, zoals in het geval van appellant, het gehele beheer van het pgb, inclusief de verantwoording van de besteding, door een derde is verricht. Dat de door appellant ingeschakelde derde volgens hem op onjuiste wijze het beheer heeft gevoerd komt dan ook in deze relatie tussen hem en het Zorgkantoor voor zijn rekening en risico. De beroepsgrond van appellant dat het Zorgkantoor ten onrechte met Pre-Active heeft gecorrespondeerd en niet met hem, slaagt al niet omdat appellant eerst op 6 februari 2013 aan het Zorgkantoor een wijziging van het correspondentieadres heeft doorgegeven waarna het Zorgkantoor de post naar dat nieuwe adres heeft gestuurd. 4.9. Ook de in artikel 4:95 van de Awb neergelegde bevoegdheid tot terugvordering is een discretionaire bevoegdheid. De stelling van appellant dat de terugvordering voor hem ernstige financiële gevolgen heeft, maken niet dat het Zorgkantoor niet in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging had kunnen komen. Zoals de Raad eerder heeft overwogen in de uitspraak van 21 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:187, staat voorop dat de schuldenaar de schulden dient te betalen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 13). Niet gebleken is dat de financiële gevolgen voor appellant als onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. 5. Wat hiervoor is overwogen houdt in dat de beroepsgronden niet slagen en dat de aangevallen uitspraak wordt bevestigd. 6. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.