ECLI:NL:CRVB:2017:1585

16/443 WIA, 16/3529 WIA Datum uitspraak: 19 april 2017 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2015, 14/4556 Partijen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. S.N. Ketting incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Uwv en betrokkene hebben verweerschrift ingediend. Desgevraagd heeft het Uwv op 23 december 2016 een zienswijze ingediend op de uitspraak van de Raad van 16 december 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4829). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2017. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. J.H. Ermers, mr. A.I. Damsma en mr. P.J. van Ogtrop. Namens betrokkene is mr. Ketting verschenen.

1.1. Betrokkene was sinds 3 januari 2011 werkzaam als schoonmaakster in dienst van [naam werkgever B.V.] en heeft vanaf 2 januari 2012 105 dagen gestaakt in verband met de onderhandelingen voor de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Appellante is op 17 december 2012 in verband met ziekte uitgevallen voor haar werk. 1.2. Het Uwv heeft betrokkene bij besluit van 3 december 2014 met ingang van 15 december 2014 in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), berekend naar een dagloon van € 63,26. Gedurende het refertejaar (3 december 2011 tot en met 2 december 2012) heeft de werkgever in de loonaangiftetijdvakken van 1 januari 2012 tot en met 22 april 2012 minder loon opgegeven als gevolg van de staking, waardoor het dagloon lager is dan wanneer betrokkene niet zou hebben gestaakt. 1.3. Het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 3 december 2014 heeft het Uwv bij beslissing op bezwaar van 16 juni 2015 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. 2. De rechtbank heeft het beroep van betrokkene gegrond verklaard. De rechtbank heeft verwezen naar de uitspraak van de Raad van 7 augustus 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD9919, en geoordeeld dat er geen sprake is van een indirecte belemmering van het stakingsrecht als bedoeld in artikel 6, aanhef en vierde lid, van het Europees Sociaal Handvest (ESH). De rechtbank heeft verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 8 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4288 (het hoger beroep tegen deze uitspraak is door de Raad ook op 11 januari 2017 behandeld, bekend bij de Raad als 15/6842 WW e.v.). De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard in navolging van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2111 (tevens behandeld op 11 januari 2017, bekend bij de Raad als 15/3392 WIA). In deze zaak heeft de rechtbank overwogen dat de staking waaraan betrokkene heeft deelgenomen, anders dan de korte periode (twee dagen) waarvan sprake is in de uitspraak van de Raad van 7 augustus 2008, vijftien weken heeft geduurd. Het uitgaan van het feitelijk ontvangen loon in de referteperiode heeft in dit specifieke geval tot gevolg dat het loon dat als basis dient voor de vaststelling van de uitkeringshoogte een kwart lager is dan het geval zou zijn geweest indien eiseres niet aan de staking zou hebben deelgenomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat er in de onderhavige zaak ook sprake is van een dusdanig bijzondere situatie (staking van vijftien weken) dat niet kan worden gezegd dat het vastgestelde dagloon een redelijke weerspiegeling geeft van het welvaartsniveau van betrokkene bij het intreden van het verzekerde risico. 3.1. Het Uwv heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat geen sprake is van beperking van het stakingsrecht en verwijst naar de uitspraak van de Raad van 7 augustus 2008 en de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 4 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4447. De uitspraak van de Raad van 16 december 2016 geeft het Uwv geen aanleiding om een ander standpunt in te nemen omdat deze zaak niet gaat over een vergelijkbare situatie, maar over de toegang tot de Werkloosheidswet (WW) (de referte-eis). Anders dan bij de referte-eis is er bij het dagloon geen sprake van een “alles of niets uitkomst” (wel of geen uitkering), maar ligt het verband tussen de werkstaking en de WW-uitkering genuanceerder. De gevolgen zijn volgens het Uwv minder groot. Van een financiële druk, zoals in de uitspraak van 16 december 2016 wordt aangenomen bij het vasthouden aan de wekeneis, is volgens het Uwv in de onderhavige zaken geen sprake. Het is aannemelijk dat de overwegingen om wel of niet te gaan staken uiteindelijk door andere – meer directe en actuele – factoren worden gekleurd dan door een onzekere toekomstige gebeurtenis en de hoogte van een recht op uitkering. Volgens de ‘Conclusions’ van het Comité van deskundigen in Straatsburg moeten werknemers genoegen nemen met minder loon tijdens een staking. De overheid mag zich behoudens de in het ESH genoemde uitzonderingsgevallen niet mengen (positief of negatief) in conflicten tussen werkgevers en werknemers die zijn uitgemond in een collectieve actie. Dit uitgangspunt staat volgens het Uwv ook aan de basis van artikel 19, eerste lid, onder l van de WW, de uitsluitingsgrond wegens staking. Dat de wetgever het Dagloonbesluit heeft aangepast doet hier volgens het Uwv niet aan af. 3.2. Betrokkene kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van beperking van het stakingsrecht. De door de rechtbank genoemde verwezen uitspraak van de Raad van 7 augustus 2008 is volgens betrokkene niet vergelijkbaar omdat er in die zaak maar twee dagen is gestaakt. Voor de beperking van het stakingsrecht bestaat volgens betrokkene bovendien geen rechtvaardiging. Uit de arresten van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3077, Enerco) en 19 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1687, Amsta) volgt volgens betrokkene dat het stakingsrecht alleen kan worden beperkt op grond van artikel G, eerste lid, van het ESH als dit maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is. Het stakingsrecht mag niet worden beperkt door na afloop van de staking (mogelijke) financiële barrières op te werpen voor werknemers die deel hebben genomen aan een staking. Door geen bepaling op te nemen dat het niet ontvangen van loon tijdens de staking toch als fictief loon zou moeten worden gezien maar dan wel de stakingsuitkering niet als ontvangen loon te beschouwen worden werknemers er mogelijk van weerhouden te staken wegens de financiële risico’s die dit op termijn met zich meebrengt. Een dergelijke financiële druk is volgens betrokkene in strijd met de strekking van artikel 6, aanhef en vierde lid, van het ESH. Er zijn geen omstandigheden die een dergelijke beperking kunnen rechtvaardigen. Betrokkene verwijst ter onderbouwing van haar gronden verder naar de uitspraak van de Raad van 16 december 2016. Inmiddels heeft ook de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dit ingezien en is het Dagloonbesluit bij besluit van 24 oktober 2016 (Stb. 2016, 390) gewijzigd waardoor stakingsdagen niet langer leiden tot een lager dagloon. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling 4.1. In geding is de vraag of het meetellen van de stakingsdagen als dagloondagen zonder daar (vervangend) loon tegenover te stellen, bij de berekening van het dagloon in de onderhavige zaken leidt tot schending van het in artikel 6, aanhef en vierde lid, van het ESH neergelegde stakingsrecht. Stakingsrecht 4.2.1. Deel I van het ESH luidt: De Partijen stellen zich ten doel met alle passende middelen, zowel op nationaal als internationaal terrein, zodanige voorwaarden te scheppen dat de hiernavolgende rechten en beginselen daadwerkelijk kunnen worden verwezenlijkt: (…) 6. Alle werknemers en werkgevers hebben het recht collectief te onderhandelen. 4.2.2. Deel II van het ESH luidt: De Partijen verbinden zich, overeenkomstig het bepaalde in Deel III, zich gebonden te achten door de verplichtingen, vervat in de hiernavolgende artikelen en leden. (…) Artikel 6 Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, verbinden de Partijen zich: 1. paritair overleg tussen werknemers en werkgevers te bevorderen; 2.

4.4.1. Voor betrokkene is als gevolg van de staking een nadeel ontstaan na de staking, toen zij aanspraak moest maken op een WIA-uitkering. Op dat moment is bij de dagloonberekening – door de staking tijdens het refertejaar – uitgegaan van een lager sv-loon dan wanneer zij niet zou hebben gestaakt, dat vervolgens is gedeeld door 261 loondagen. In de nota van toelichting genoemd in 4.4.4, wordt ten aanzien van dit soort gevallen gesproken van een ongewenste situatie. De wijziging van het Dagloonbesluit treedt evenwel pas per 1 september 2017 in werking. Het standpunt van het Uwv dat uit de wijzigingsdatum blijkt dat volgens de wetgever ten aanzien van dit soort gevallen geen strijd met het stakingsrecht bestaat, wordt niet gevolgd. Uit de nota van toelichting blijkt dat deze datum het gevolg is van uitvoeringstechnische voorwaarden. Het standpunt van het Uwv dat de overheid zich terughoudend moet opstellen in de onderhavige zaken blijkt noch uit het aangepaste Dagloonbesluit noch uit het Besluit loondagen. 4.4.2. In het geval van betrokkene werd gestaakt voor loonsverhoging, betere opleidingen, regelmatige werkdrukmetingen, betere behandeling van zieke schoonmakers en meer zekerheid voor uitzendkrachten. Op het moment dat appellante staakte was niet te voorzien dat zij in de loop van datzelfde jaar ziek zou worden en dat zij na het bereiken van de wachttijd een WIA-uitkering moest aanvragen. Er is een verband tussen de staking en het nadeel dat zij ondervond door een lagere WIA-uitkering. Betrokkene is in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering die wordt verstrekt zolang zij meer dan 35% arbeidsongeschikt blijft. Dit nadeel strekt verder dan het niet ontvangen van loon tijdens staking. Werknemers zullen zich door deze effecten op een later moment of over een langere termijn er van laten weerhouden om gebruik te maken van hun stakingsrecht. De argumenten die door het Uwv zijn aangevoerd, waarom de uitspraak van de Raad van 16 december 2016 niet van toepassing is op de onderhavige zaken, kunnen dan ook niet slagen. 4.4.3. Geoordeeld wordt dan ook dat sprake is van een indirecte beperking van het stakingsrecht doordat een lager dagloon wordt vastgesteld – resulterend in een lagere WGA-uitkering – omdat betrokkene heeft deelgenomen aan een rechtmatige staking. Door dit verlagende effect zullen werknemers er mogelijk van worden weerhouden deel te nemen aan een staking uit vrees dat dit van invloed kan zijn op een uitkering in de toekomst. De financiële druk die hiervan uitgaat, is in strijd met de strekking van artikel 6, aanhef en vierde lid, van het ESH, namelijk het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. 4.4.4. Voor een bespreking van de overige stellingen van het Uwv wordt met onderschrijving van deze motivering verwezen naar de uitspraak van 16 december 2016, overweging 4.5.1, welke overweging mutatis mutandis geldt voor de Wet WIA: “Niet is gebleken van omstandigheden die de indirecte beperking van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Het Uwv heeft aangevoerd dat de WW niet bedoeld is voor financiële compensatie van stakingsdagen. Dit argument kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een gerechtvaardigde beperking van het stakingsrecht. De WW is gericht op het bieden van een inkomensvoorziening in geval van niet-verwijtbare werkloosheid. Dat na een staking een aanspraak op een WW-recht ontstaat, is met die doelstelling niet in strijd. Bovendien wordt vastgesteld dat in de artikelen 2 en 3d van het Besluit loondagen Werkloosheidswet en Wet werk in inkomen naar arbeidsvermogen dagen waarover een werknemer geen loon heeft ontvangen wegens werkstaking, gelijkgesteld worden met dagen waarover loon is ontvangen. In het Dagloonbesluit werknemersverzekering (Dagloonbesluit), zoals dat nu luidt, is niet voorzien in het meenemen van stakingsdagen bij de vaststelling van het dagloon, maar blijkens het Besluit van 24 oktober 2016 tot wijziging van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen in verband met starters, stakingsdagen en 104 weken wachttijd Wet WIA (Stb. 2016, 390) wordt het Dagloonbesluit aangepast, in zoverre dat stakingsdagen voortaan wel zullen worden meegenomen bij de vaststelling van het dagloon. Blijkens de nota van toelichting bij dit Besluit is hieraan ten grondslag gelegd dat staking in de referteperiode tot een dagloonverlagend effect kan leiden, omdat een werkgever niet zonder meer verplicht is om het loon door te betalen aan een werknemer die deelneemt aan een staking, hetgeen volgens de minister een ongewenst effect is. Gelet op de importantie van het stakingsrecht moet geconcludeerd worden dat het niet treffen van enig regeling voor de toegang tot de WW-uitkering na een werkstaking terwijl dit wel is gedaan voor de duur van de WW-uitkering en binnenkort ook zal geschieden voor de hoogte van die uitkering, een niet gerechtvaardigde beperking van het stakingsrecht vormt. Het door de rechtbank aan de uitspraak van de Raad van 7 augustus 2008 (ECLI:NL:CRVB:2008:BD9919) ontleende rechtvaardigingsgrond, dat de werkgever over de stakingsdagen geen loon verschuldigd is en er over die dagen dus geen premies worden afgedragen, leidt niet tot een andere conclusie, omdat het niet-afdragen van premies niet valt te brengen onder één van de in artikel G van het ESH genoemde belangen.” 4.4.5. Nu is geoordeeld dat sprake is van een indirecte beperking van het stakingsrecht moet worden beoordeeld of sprake is van een rechtvaardiging voor deze beperking op grond van artikel G van het ESH. Niet gesteld of gebleken is van omstandigheden die de beperking van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. 4.5. Uit 4.1 tot en met 4.4.5 volgt dat het meetellen van de stakingsdagen als dagloondagen zonder daar (vervangend) loon tegenover te stellen bij de berekening van het dagloon in strijd is met het in artikel 6, aanhef en vierde lid, van het ESH neergelegde stakingsrecht. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak zal worden bevestigd met verbetering van gronden. Het Uwv dient binnen zes weken na verzending van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar tegen het besluit van 3 december 2014 te beslissen en dient daarbij uit te gaan van de wijze van berekening zoals bepaald in artikel 17, eerste lid, van het Dagloonbesluit zoals dat met ingang van 1 september 2017 zal gaan luiden. De Raad ziet met het oog op een voortvarende afwikkeling van dit geschil aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat beroep tegen de nieuwe besluiten slechts kan worden ingesteld bij de Raad. 5. Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep, begroot op € 990,-.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak; draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; bepaalt dat beroep tegen door het Uwv te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad kan worden ingesteld; veroordeelt het Uwv in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 990,-. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en C.C.W. Lange en E.E.V. Lenos als leden, in tegenwoordigheid van R.I. Troelstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 april 2017. (getekend) H.G. Rottier De griffier is verhinderd te ondertekenen. TM

indien nodig en nuttig de totstandkoming van een procedure te bevorderen voor vrijwillige onderhandelingen tussen werkgevers of organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers, met het oog op de bepaling van beloning en arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten; 3. de instelling en toepassing van een doelmatige procedure voor bemiddeling en vrijwillige arbitrage inzake de beslechting van arbeidsgeschillen te bevorderen; en erkennen; 4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. 4.2.3. Artikel G, eerste lid, van het ESH luidt als volgt: 1. Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. 4.2.4. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer het arrest van 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687) zijn beperkingen van het stakingsrecht slechts gerechtvaardigd indien deze maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn. Bij de beoordeling óf een beperking of uitsluiting van de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is, dient de rechter alle omstandigheden mee te wegen. 4.2.5. Uit de uitspraak van het Hof Arnhem van 14 oktober 2005 en het arrest van de Hoge Raad van 24 september 1999, blijkt dat ook bij een (in)directe beperking die verder strekt dan de stakingsperiode en afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis in de toekomst, sprake kan zijn van een beperking van het stakingsrecht. Ook de Raad heeft aldus geoordeeld in de uitspraak van 16 december 2016. Wet- en regelgeving Op grond van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder l, van de WW heeft de werknemer die werkloos is ten gevolge van werkstaking geen recht op uitkering. 4.3.1. Artikel 13, eerste lid, van de Wet WIA, luidde ten tijde in geding als volgt: 1. Voor de berekening van een uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat, wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte, het gebrek, de zwangerschap of de bevalling, die tot volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid of gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid heeft geleid, is ingetreden doch ten hoogste het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag met betrekking tot een loontijdvak van een dag. 4.3.2. Op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet WIA is het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Stb. 2013, 185) vastgesteld. In het Dagloonbesluit zijn enkele uitzonderingen op de hoofdregel neergelegd in artikel 13, eerste lid, van de Wet WIA genoemd. Met de rechtbank wordt vastgesteld dat er in het Dagloonbesluit geen bijzondere regeling voor werkstakingen is opgenomen. Wel is er een bijzondere bepaling opgenomen voor loon in geval van ziekte of verlof tijdens een dienstbetrekking voor de Wet WIA in artikel 17, eerste lid van het Dagloonbesluit. Deze luidde ten tijde in geding als volgt: 1. Indien de werknemer in een aangiftetijdvak in het refertejaar geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof of omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 16, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten bij dezelfde werkgever in het laatste aan dat verlof of die ziekte, voorafgaande en volledig in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan en waarin de werknemer het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond. 4.3.3. Bij Besluit van 24 oktober 2016 tot wijziging van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen in verband met starters, stakingsdagen en 104 weken wachttijd Wet WIA (Stb. 2016, 390), is onder andere artikel 6 van het Dagloonbesluit gewijzigd. In de nota van toelichting wordt daarover opgemerkt (Stb. 2016, 390, blz. 15): “In het geval dat een werknemer staakt, is de werkgever in beginsel niet verplicht om het loon door te betalen. Dit betekent dat de werknemer geen sv-loon ontvangt over de dagen waarop hij heeft gestaakt. Bij de vaststelling van het dagloon wordt gekeken naar het sv-loon in de referteperiode; het ontbreken van het sv-loon tijdens een werkstaking heeft daardoor een dagloonverlagend effect. Dit is ongewenst. Daarom wordt voorgesteld om in de aangiftetijdvakken waarin de werknemer heeft gestaakt als loon aan te merken het loon dat werd verdiend in het aangiftetijdvak daarvoor of daarna. Dezelfde werkwijze vindt ook plaats bij verlof. Daarom zijn de artikelen 6, 12e, 12f en 17 van het Dagloonbesluit zodanig aangepast dat deze ook gelden voor werkstaking. (….) Opgemerkt wordt dat deze wijzigingen in werking treden met ingang van 1 september 2017. De code «S» van werkstaking wordt vanaf 1 januari 2017 door de werkgevers in de loonaangifte ingevuld en vanaf genoemde datum in de polisadministratie opgenomen.”