ECLI:NL:CRVB:2016:5065

16/1104 AW, 16/3738 AW Datum uitspraak: 29 december 2016 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 19 januari 2016, 15/1220 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) het dagelijks bestuur van het Sociaal Werkvoorzieningsbedrijf Midden Twente (dagelijks bestuur)

Namens appellant heeft mr. J.Th. Waterman, advocaat, hoger beroep ingesteld. Namens het dagelijks bestuur heeft mr. S.J.M. Masselink, advocaat, een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Appellant heeft zijn zienswijze op het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht. Partijen hebben (desgevraagd) nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Waterman. Het dagelijks bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Masselink, J.P. van der Geest en drs. M.A. ten Heuw.

1.1. Appellant was sinds 1 juni 2000 aangesteld bij het Sociaal Werkvoorzieningsbedrijf [naam regio] (SWB), aanvankelijk in de functie van [naam functie A]. Naar aanleiding van zijn functioneren is appellant eind 2002 uit zijn functie ontheven en tijdelijk geplaatst in de functie van [naam functie B]. Nadat appellant een ontwikkelingsprogramma had gevolgd, is hij met ingang van 1 januari 2005 benoemd in de functie van [naam functie C]. 1.2. Op 15 september 2011, 8 oktober 2012 en 9 december 2013 zijn tussen appellant en zijn leidinggevende afspraken gemaakt in het kader van het persoonlijk ontwikkelplan (POP). Op de POP-formulieren is de vraag of de medewerker op het vereiste niveau functioneert steeds met een “ja” beantwoord. Voorts blijkt uit deze formulieren dat appellant steeds een 6 of hoger als rapportcijfer van zijn leidinggevende heeft gekregen. 1.3. Op 5 augustus 2013 heeft een medewerker van het SWB, A, een klacht ingediend onder meer wegens onheuse bejegening door appellant. Vervolgens heeft de algemeen directeur van het SWB, G, een onderzoek ingesteld en in dat kader heeft een drietal collega’s van appellant desgevraagd een mondelinge en schriftelijke zienswijze gegeven. Bij brief van 27 februari 2014 heeft G de klacht van A, voor zover deze zag op de bejegening door appellant, gegrond verklaard. De uitkomst van deze klachtprocedure is op 1 april 2014 door G mondeling aan appellant meegedeeld. Van dit gesprek is geen verslag opgesteld. 1.4. Bij brief van 9 april 2014 heeft het dagelijks bestuur appellant met verwijzing naar het gesprek van 1 april 2014 bericht dat van hem een inhoudelijk andere opstelling wordt verwacht waarbij respect voor medewerkers meer centraal staat dan uit de casus van A is gebleken. Voorts heeft het dagelijks bestuur appellant erop gewezen dat sinds zijn indiensttreding is getracht zijn gedrag en functioneren door middel van diverse coachingstrajecten en opleidingen te beïnvloeden, maar dat dit tot nu toe niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd. Appellant is daarom meegedeeld dat er maandelijks evaluatiegesprekken zullen worden gevoerd met G en leidinggevende B met als doel dat appellants functioneren zich gaat ontwikkelen naar het door G en B gewenste niveau en daarbij behorend gedrag. Het eerste evaluatiegesprek is vervolgens gepland op 6 mei 2014. 1.5. Bij brief van 6 mei 2014 heeft het dagelijks bestuur appellant met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werk en voorts het voornemen kenbaar gemaakt appellant onder toepassing van artikel 8:6 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) ontslag te verlenen wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor zijn functie anders dan op grond van ziekte of gebreken (ongeschiktheidsontslag). De wijze waarop appellant in het gesprek op 1 april 2014 heeft gereageerd op de uitkomst van de klachtprocedure van A is voor het dagelijks bestuur aanleiding geweest voor de conclusie dat het beter is afscheid van elkaar te nemen in plaats van het wederom ondernemen van een poging het gedrag van appellant in de goede richting te krijgen. Appellant heeft hierop schriftelijk zijn zienswijze gegeven. 1.6. Overeenkomstig het voornemen heeft het dagelijks bestuur bij besluit van 19 mei 2014, gehandhaafd bij besluit van 2 december 2014, aan appellant met ingang van 1 juni 2015 ongeschiktheidsontslag verleend. Daarbij is appellant met ingang van 1 juni 2014 een extern re-integratietraject van 12 maanden inclusief een outplacementtraject ter waarde van € 7.500,- en met ingang van 1 juni 2015 een garantie op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet en een aanvullende uitkering gedurende 38 maanden toegekend. 1.7. De rechtbank heeft bij uitspraak van 11 mei 2015, voor zover van belang, het beroep tegen het besluit van 2 december 2014 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het dagelijks bestuur opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat het ongeschiktheidsontslag niet berust op een deugdelijke motivering. Hoewel aannemelijk wordt geacht dat de communicatie voor appellant ook begin 2014 nog altijd een ontwikkelpunt was, is dit gegeven, mede gezien de omstandigheid dat zijn functioneren steeds als voldoende is beoordeeld, op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat bij appellant sprake is van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking. Voorts kan niet geoordeeld worden dat hier sprake was van een situatie waarin op voorhand duidelijk was dat een verbeterkans niet zinvol was. 1.8. Ter uitvoering van de uitspraak van 11 mei 2015 heeft het dagelijks bestuur bij besluit van 22 mei 2015 (bestreden besluit) het ongeschiktheidsontslag onder wijziging van de ingangsdatum naar zes weken na ontvangst van het bestreden besluit gehandhaafd en, naast de bij het besluit van 19 mei 2014 genoemde uitkeringen, een na-wettelijke uitkering toegekend. Subsidiair heeft het dagelijks bestuur met toepassing van artikel 8:8 van de CAR/UWO aan appellant ontslag op andere gronden verleend wegens verstoorde arbeidsverhoudingen op grond waarvan het dagelijks bestuur geen mogelijkheid meer ziet tot een vruchtbare samenwerking. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Overwogen is dat het dagelijks bestuur niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat is voldaan aan de criteria voor een ongeschiktheidontslag. Het dagelijks bestuur heeft niet alsnog aan de hand van nadere stukken of gegevens concrete gedragingen aangetoond dat appellant eigenschappen, mentaliteit en instelling mist die voor het op goede wijze vervullen van zijn functie vereist zijn, maar heeft die conclusie wederom onverkort op het advies van de bezwarencommissie van 28 november 2014 doen steunen, zodat het onbevoegd is over te gaan tot een ongeschiktheidsontslag. Daarentegen kan het verleende ontslag wel door de subsidiaire grondslag worden gedragen, aangezien op grond van de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het ontslagbesluit van 19 mei 2014 - en dan met name de voorvallen rond het gesprek van 1 april 2014 op grond waarvan de basis voor een solide samenwerking met het managementteam sinds mei 2014 geheel is weggevallen - wordt vastgesteld dat sprake is van een impasse waarvan moet worden gezegd dat voortzetting van het dienstverband van het dagelijks bestuur redelijkerwijs niet kan worden gevergd. 3.1. Het hoger beroep van appellant richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het subsidiair gegeven ontslag wegens verstoorde verhoudingen standhoudt. 3.2. Het incidenteel hoger beroep van het dagelijks bestuur richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het primair gegeven ongeschiktheidsontslag geen standhoudt. Het dagelijks bestuur meent dat aan de criteria voor ontslag op deze grond geheel is voldaan. Sinds zijn aanstelling werd appellant jaarlijks aangesproken op zijn functioneren en is hij meerdere keren door middel van cursussen en coachingstrajecten in de gelegenheid gesteld zich te verbeteren, zodat appellant niet alsnog een verbeterkans hoefde te worden gegeven. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling Het ongeschiktheidsontslag 4.1. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 1 september 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3254) moet het bestuursorgaan ongeschiktheid voor het vervullen van een functie - zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die voor het op goede wijze vervullen van die functie vereist zijn - aannemelijk maken aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 22 mei 2015; herroept het besluit van 19 mei 2014; veroordeelt het dagelijks bestuur tot vergoeding van wettelijke rente aan appellant zoals omschreven in 4.9.1; wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade voor het overige af; bepaalt dat het dagelijks bestuur aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 418,- vergoedt veroordeelt het dagelijks bestuur in de kosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 3.515,40. Deze uitspraak is gedaan door M.T. Boerlage als voorzitter en K.J. Kraan en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van J. Tuit als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 december 2016. (getekend) M.T. Boerlage (getekend) J. Tuit HD

4.2. Aangezien partijen tegen de uitspraak van de rechtbank van 11 mei 2015 geen rechtsmiddelen hebben aangewend ligt ter beoordeling dan ook slechts voor of het dagelijks bestuur thans wel deugdelijk heeft gemotiveerd dat is voldaan aan de criteria voor het ongeschiktheidsontslag. Met de rechtbank beantwoordt de Raad die vraag ontkennend. 4.3. Hoewel het functioneren van appellant sinds zijn aanstelling bij het SWB op bepaalde punten voor verbetering vatbaar was, in welk verband appellant door de jaren heen coachingstrajecten en cursussen heeft gevolgd, heeft hij blijkens de POP-formulieren altijd goed gefunctioneerd. Daarnaast blijkt uit de evaluatie van het coachingstraject, dat in het najaar van 2013 en voorjaar van 2014 heeft plaatsgevonden, dat het traject succesvol is doorlopen en dat appellant op genoemde doelstellingen een ontwikkeling heeft doorgemaakt. In zoverre kan het dagelijks bestuur niet worden gevolgd in zijn standpunt dat ten tijde van het ontslagbesluit sprake was van ongeschiktheid van appellant voor zijn functie. Dit blijkt evenmin uit de uitkomsten in de klachtprocedure van A, nog los van de vraag of appellant in die procedure voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze op de klacht en de reactie van de drie collega’s te geven. 4.4. Uit 4.2 en 4.3 volgt dat het incidenteel hoger beroep van het dagelijks bestuur niet slaagt. Aan de vraag of een verbeterkans had moeten worden gegeven wordt dan ook niet toegekomen. Het ontslag op grond van verstoorde verhoudingen 4.5. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 22 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:137) kan een ontslaggrond als die van artikel 8:8 van de CAR/UWO worden toegepast als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd. 4.6. Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan op het moment waarop de uitkomst van de klachtprocedure van A op 1 april 2014 is besproken en doordat appellant zich tijdens dit gesprek, zoals namens het dagelijks bestuur ter zitting is verklaard, zodanig minachtend en schofferend heeft gedragen dat iedere basis voor een vruchtbare samenwerking is weggevallen. Dit standpunt volgt de Raad niet. Ten eerste wordt van belang geacht dat van het gesprek op 1 april 2014, ondanks de kennelijke importantie ervan en de aanwezigheid van iemand van personeelszaken, geen verslaglegging heeft plaatsgevonden. Dat de basis voor een vruchtbare samenwerking voor het dagelijks bestuur inderdaad na het gesprek van 1 april 2014 was weggevallen, blijkt niet uit de brief van 9 april 2014 waarbij appellant immers alsnog een verbeterkans is geboden. De Raad volgt appellant in zijn stelling dat hij op het eerste evaluatiegesprek op 6 mei 2014, zonder tussentijdse berichtgeving, werd overvallen door het ontslagvoornemen. Dat de verhoudingen tussen 9 april 2014 en 6 mei 2014 alsnog onherstelbaar verstoord zijn geraakt is onvoldoende gebleken. De door G, B en M in mei 2014 opgemaakte verklaringen werpen hierop geen ander licht. 4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten tijde van het ontslag geen sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan in redelijkheid niet van het dagelijks bestuur kon worden verlangd het dienstverband voort te zetten. Dat betekent dat het dagelijks bestuur niet bevoegd was om appellant ontslag te verlenen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. 4.8. Uit 4.5 tot en met 4.7 volgt dat het hoger beroep van appellant slaagt, zodat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het bestreden besluit vernietigen. De Raad zal zelf in de zaak voorzien en het ontslagbesluit van 19 mei 2014 herroepen. Het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade 4.9. Appellant heeft in hoger beroep nog verzocht om veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente en belastingschade. 4.9.1. Aangezien uit 4.5 tot en met 4.8 volgt dat het ontslagbesluit onrechtmatig is - en het dagelijks bestuur appellant bezoldiging zal moeten nabetalen omdat de dienstbetrekking niet is geëindigd - is er grond voor toewijzing van de wettelijke rente. Nu het hier gaat om periodiek te verrichten betalingen van salaris geldt volgens vaste rechtspraak dat de wettelijke rente gaat lopen op de eerste dag van de kalendermaand volgende op het tijdvak waarop de periodieke betaling betrekking heeft en waarin de juiste betaling had moeten plaatsvinden. Voor de wijze waarop het dagelijks bestuur de rente dient te berekenen, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 25 januari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV1958. 4.9.2. Het is vaste rechtspraak (zie de uitspraak van 6 maart 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:763) dat belastingschade ten gevolge van een nabetaling ineens buiten de schade wegens vertraging in de betaling van een geldsom valt en dus in beginsel voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking kan komen. Voor een veroordeling tot vergoeding van deze belastingschade is een concreet en onderbouwd verzoek, waarbij een uitgewerkte opgave van de beweerdelijk geleden belastingschade wordt verstrekt, een voorwaarde. De Raad acht het op voorhand niet onaannemelijk dat appellant door de nabetaling van de bezoldiging belastingschade zal kunnen lijden. De omvang van de belastingschade valt echter nu nog niet vast te stellen. Appellant dient zich eerst tot de fiscale autoriteiten te wenden op de wijze als vermeld in voornoemde uitspraak van 6 maart 2014. 5. Er is aanleiding het dagelijks bestuur te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 992,- in bezwaar, € 992,- in beroep en op € 1.488,- in hoger beroep wegens verleende rechtsbijstand en op € 43,40 voor gemaakte reiskosten.