ECLI:NL:CRVB:2016:4981

14/6212 WW Datum uitspraak: 21 december 2016 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2014, 13/2919 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellant heeft mr. I.J. Janssens, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2016. Appellant en zijn gemachtigde zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door W.R. Bos en mr. M.C.F.M. Mollee.

1.1. Appellant is op basis van een op 26 oktober 2005 getekende arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2005 als statutair directeur in dienst getreden van [de B.V.] ([de B.V.]). Het handelsregister vermeldt dat appellant op 27 oktober 2005 in functie is getreden als bestuurder van [de B.V.] en dat hij op 24 maart 2012 uit functie is getreden. 1.2. Blijkens een in juni 2012 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst tussen, onder anderen, [de B.V.] en appellant is de arbeidsovereenkomst per 31 december 2012 met wederzijds goedvinden beëindigd. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat appellant sinds 3 april 2012 is vrijgesteld van zijn werkzaamheden ten behoeve van de [de B.V.] Groep, zodat hij zich kan oriënteren op de arbeidsmarkt. Voorts is bepaald dat het salaris, inclusief alle reguliere emolumenten, tot de einddatum wordt doorbetaald en dat mede in verband met het per direct vrijstellen van werkzaamheden van appellant en het doorbetalen van salaris tot de einddatum, [de B.V.] aan appellant geen beëindigingsvergoeding zal betalen in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 1.3. Op 24 oktober 2012 is [de B.V.] in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 26 oktober 2012 heeft de curator de arbeidsovereenkomst tussen [de B.V.] en appellant opgezegd tegen de eerst mogelijke datum. Appellant heeft op 1 november 2012 bij het Uwv een aanvraag gedaan om, wegens de betalingsonmacht, met toepassing van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW), de betalingsverplichtingen van [de B.V.] over te nemen (faillissementsuitkering). 1.4. Bij besluit van 5 november 2012 heeft het Uwv deze aanvraag afgewezen, omdat appellant niet verzekerd is voor de WW. Het tegen dit besluit door appellant gemaakte bezwaar is bij beslissing op bezwaar van 25 april 2013 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Hieraan ligt de opvatting ten grondslag dat appellant directeur-grootaandeelhouder (dga) was en op grond van artikel 2 van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder niet als werknemer in de zin van de WW kon worden beschouwd. Subsidiair meent het Uwv dat geen sprake was van een gezagsverhouding. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. In 2009 is de zeggenschapsverhouding in de verschillende (dochter)vennootschappen waarbij appellant betrokken was ingrijpend gewijzigd, maar is geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten die daarop aansloot. Bij de beoordeling of er ten tijde van de betalingsonmacht sprake was van een dienstbetrekking kan de overeenkomst uit 2005 op zich dan ook niet doorslaggevend zijn. Daarbij komt dat de vaststellingsovereenkomst van juni 2012 juist strekte tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien wijst de omstandigheid dat er namens [de B.V.] geen premies voor de werknemersverzekeringen zijn afgedragen voor appellant er mogelijk op dat in de visie van [de B.V.] geen sprake (meer) was van een reguliere arbeidsverhouding met appellant. Ook het feit dat er vanaf mei 2012 geen reguliere salarisbetalingen zijn gedaan aan appellant wijst er niet op dat er in de visie van [de B.V.] (nog) sprake was van een reële arbeidsovereenkomst. Voorts heeft appellant niet aannemelijk gemaakt dat hij na 3 april 2012 nog werkzaamheden heeft verricht voor [de B.V.]. Een en ander leidt de rechtbank tot de slotsom dat appellant niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking stond tot [de B.V.] op het moment van het faillissement van deze onderneming, zodat het Uwv terecht de faillissementsuitkering heeft ontzegd. 3. In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst van 26 oktober 2005 ten tijde van het faillissement van [de B.V.] nog steeds de vigerende arbeidsovereenkomst was. Door het toetreden van nieuwe aandeelhouders in 2009 is de arbeidsovereenkomst niet gewijzigd. Door de wijziging van de aandelenverhouding in dat jaar voldeed appellant niet meer aan de kwalificatie als dga voor de sociale wetgeving, maar dit noopt niet tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet de arbeidsovereenkomst uit 2005 daarom als uitgangspunt worden genomen. Weliswaar dient mede te worden gekeken hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, maar de bewijslast dat partijen, gezien de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de schriftelijke overeenkomst, iets anders hebben beoogd dan daarin is neergelegd, ligt bij het Uwv. Het Uwv is daarin niet geslaagd en ook de door de rechtbank genoemde omstandigheden leveren dat bewijs niet. Dat [de B.V.] vanaf 2009 geen premies over het loon van appellant heeft betaald is een gevolg van het verzuim van [de B.V.] om het vervallen van de status van appellant als dga in de administratie te verwerken. [de B.V.] heeft wel gedurende de dienstbetrekking loonbelasting ingehouden over het salaris van appellant. Dat in de vaststellingsovereenkomst een afwijkende wijze van betaling van het salaris over de maanden mei, juni en juli 2012 is opgenomen, heeft zijn oorzaak in de slechte liquiditeitspositie van het bedrijf en wijst er niet op dat er in de visie van partijen geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst. 4. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Daarbij heeft het Uwv naar voren gebracht dat gelet op de recentere jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2013:BY9295 en ECLI:NL:CRVB:2014:227) zijn standpunt dat geen sprake was van een gezagsverhouding niet wordt gehandhaafd. Nog slechts relevant is of er ten tijde van het faillissement feitelijk sprake was van verschuldigdheid van loon en van een verplichting tot persoonlijke arbeid. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat appellant dit niet aannemelijk heeft kunnen maken. 5. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 5.1. Ter beantwoording is de vraag of de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat het Uwv appellant terecht niet verzekerd heeft geacht voor de WW, omdat appellant niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond tot [de B.V.]. 5.2. Voor de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of tussen appellant en [de B.V.] sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij als criteria gelden een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding beantwoordt aan deze criteria moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband gezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en plichten in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 13 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1329). 5.3. Nu appellant sinds 24 maart 2012 geen statutair bestuurder meer is van [de B.V.], is voor de vraag of een gezagsverhouding aanwezig was de onder 4 genoemde rechtspraak niet bepalend. 5.4. De op 26 oktober 2005 tussen appellant en [de B.V.] gesloten arbeidsovereenkomst voldoet aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW. De overeenkomst houdt in dat appellant als directeur in dienst van [de B.V.] gaat werken en daarvoor loon ontvangt.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak;- verklaart het beroep tegen het besluit van 25 april 2013 gegrond en vernietigt dat besluit;- draagt het Uwv op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat beroep tegen het door het Uwv te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij de Raad kan worden ingesteld;- wijst het verzoek om schadevergoeding af;- veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.976,-;- bepaalt dat het Uwv appellant het door hem betaalde griffierecht van in totaal € 166,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en E. Dijt als leden, in tegenwoordigheid van J.W.L. van der Loo als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 december 2016. (getekend) B.M. van Dun (getekend) J.W.L. van der Loo Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over de begrippen werknemer en dienstbetrekking. TM

Voorts staat vast dat partijen hieraan uitvoering hebben gegeven in de vorm van het door appellant verrichten van de overeengekomen arbeid als directeur en het door [de B.V.] betalen van loon. Dit betekent dat appellant met ingang van 1 oktober 2005 in privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam was. Dat hij destijds als dga niet verzekerd was voor de werknemersverzekeringen maakt dat niet anders. 5.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat door wijzigingen in 2009 in de aandelenverhoudingen tussen de vennootschappen waarbij appellant was betrokken, het niet betalen van premies werknemersverzekeringen door [de B.V.], het niet betalen van regulier loon vanaf mei 2012 en het niet verrichten van arbeid door appellant vanaf april 2012, er ten tijde van het faillissement van [de B.V.] op 24 oktober 2012 geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst tussen appellant en [de B.V.]. Dit oordeel komt erop neer dat door de wijze waarop appellant en [de B.V.] in de loop van de tijd uitvoering en inhoud hebben gegeven aan hun rechtsverhouding, de aanvankelijk aanwezige arbeidsovereenkomst op enig moment stilzwijgend is beëindigd. 5.6. De rechtbank wordt niet gevolgd in dit oordeel. Indien vaststaat dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, moet de vraag of deze overeenkomst nadien is beëindigd, worden beoordeeld aan de hand van het in het BW opgenomen stelsel van (be)eindiging van arbeidsovereenkomsten. Als appellant werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst is gaan verrichten, kan een geruisloze omzetting daarvan in een andersoortige overeenkomst waarin arbeid wordt verricht in het algemeen niet worden aangenomen (zie ECLI:NL:CRVB:2013:2501 en ECLI:NL:CRVB:2016:1329). Van een wijziging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [de B.V.] in een andersoortige overeenkomst is niet gebleken. De vaststellingsovereenkomst van juni 2012 bevestigt juist dat partijen de arbeidsovereenkomst tot en met 31 december 2012 wensten voort te zetten. De door de rechtbank genoemde omstandigheden doen aan het (voort)bestaan van de arbeidsovereenkomst niet af. Het betalen van premies voor de werknemersverzekeringen door de werkgever is daarvoor niet constitutief. Dat appellant vanaf april 2012 is vrijgesteld van werkzaamheden is blijkens de vaststellingsovereenkomst bedoeld om hem in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de gelegenheid te stellen zich te oriënteren op de arbeidsmarkt en leidt er niet toe dat aan de rechtsverhouding tussen partijen het element ‘verplichting tot persoonlijk verrichten van arbeid’ is komen te ontvallen. Dat in de vaststellingsovereenkomst over de wijze waarop het loon in de maanden mei tot en met juli 2012 wordt betaald van het arbeidsrecht afwijkende bedingen zijn opgenomen, en dat die betalingen uiteindelijk niet hebben plaatsgevonden, betekent niet dat niet langer sprake is van een loondoorbetalingsverplichting. Wel kunnen die afwijkende betalingen een rol spelen bij de bepaling van de omvang van de faillissementsuitkering. 5.7. Uit wat in 5.2 tot en met 5.6 is overwogen volgt dat appellant tot [de B.V.] in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan en daarom moet worden aangemerkt als werknemer in de zin van de WW. 5.8. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3 van de WW. Voor het doen van een tussenuitspraak is geen ruimte. Een opdracht aan het Uwv op grond van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verdraagt zich niet met het rechtsmiddel van beroep in cassatie dat openstaat tegen de toepassing door de Raad van bepalingen inzake de begrippen werknemer en dienstbetrekking. 5.9. Het Uwv zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil is er aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de door het Uwv te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld. 6. Er is geen aanleiding tot toewijzing van het verzoek om vergoeding van wettelijke rente, nu nog niet vaststaat hoe de nieuw te nemen beslissing op bezwaar zal luiden. 7. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze worden begroot op de kosten van rechtsbijstand in bezwaar van € 992,-, de kosten van rechtsbijstand in beroep van € 992,- en de kosten van rechtsbijstand in hoger beroep van € 992,-, in totaal € 2.976,-.