ECLI:NL:CRVB:2015:750

14/2691 AW-T, 14/2692 AW-T Datum uitspraak: 12 maart 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Tussenuitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2014, 13/4639 (aangevallen uitspraak 1) en 13/4640 (aangevallen uitspraak 2) Partijen: [Appellant] te [woonplaats 1] (appellant)[Appellante] te [woonplaats 2] (appellante) Stichting Openbaar Onderwijs 3Primair (stichting) Namens appellanten heeft mr. H. Koelewijn, advocaat, hoger beroepen ingesteld tegen aangevallen uitspraak 1 en aangevallen uitspraak 2. Mr. H.J. Brouwer, advocaat, heeft namens de stichting een verweerschrift ingediend. Op verzoek van de Raad heeft mr. Brouwer nadere inlichtingen verschaft. Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd plaatsgevonden op 29 januari 2015. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door mr. Koelewijn. De stichting heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Brouwer en H.M.J. Konings. De Centrale Raad van Beroep draagt de stichting op binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in de besluiten van 15 juli 2013 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen. Deze uitspraak is gedaan door K.J. Kraan als voorzitter en M.T. Boerlage en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van M.S. Boomhouwer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2015. (getekend) K.J. Kraan (getekend) M.S. Boomhouwer HD 1.1. De stichting is vanaf 1 januari 2007 het bevoegd gezag van het openbaar basisonderwijs van de gemeenten Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht, dat gegeven wordt aan 14 scholen. Appellanten zijn vanaf 1 januari 2007 aangesteld als leraar in salarisschaal LA in een vast dienstverband met een werktijdfactor van respectievelijk 1,000 en 0,4696 aan de openbare basisschool De [naam school] in [woonplaats 1]. Beiden hebben voor en na 1 januari 2007 les in het vak bewegingsonderwijs in [woonplaats 1] gegeven, eerst in dienst van de gemeente en daarna bij de stichting. 1.2. Het Meerjaren formatieplan 3primair 2013-2014 (formatieplan) vermeldt bij de stichting een verwachte daling van het leerlingenaantal met een verlaging van de personeelsformatie, alsmede het wegvallen van de subsidie voor het bewegingsonderwijs in de Ridderkerkse scholen per 1 januari 2015. Op grond van deze verwachtingen moesten onder meer enige leerkrachten en enige andere medewerkers per 1 augustus 2013 in het risicodragende deel van de formatie (rddf) geplaatst worden ten einde een jaar later een ontslag vanwege de vermindering van de formatie mogelijk te maken. 1.3. Appellanten zijn bij afzonderlijke besluiten van 17 april 2013 per 1 augustus 2013 in het rddf geplaatst. De daartegen gemaakte bezwaren zijn bij besluiten van 15 juli 2013 (bestreden besluiten) gegrond verklaard voor zover het de motivering in de primaire besluiten betreft. Hun plaatsing in het rddf is gehandhaafd, omdat appellanten niet over een brede onderwijsbevoegdheid beschikken en de subsidie van de gemeente Ridderkerk voor het bewegingsonderwijs wegvalt. De groepsleerkrachten van de desbetreffende klassen zullen het bewegingsonderwijs gaan geven. 1.4. Bij de aangevallen uitspraken zijn de beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank is appellanten niet gevolgd in hun beroepsgronden over formele aspecten en heeft voorts geoordeeld dat de stichting met gebruikmaking van de hardheidsclausule in redelijkheid heeft mogen afwijken van de afvloeiingslijst door appellanten in het rddf te plaatsen. 2.1. Appellanten hebben in hoger beroep al hun eerdere stellingen gehandhaafd. Omdat de stichting belangrijke informatie pas in de fase van het beroep bij de rechtbank bekend heeft gemaakt, zou in elk geval een veroordeling in de kosten van bezwaar en beroep op zijn plaats geweest zijn. 2.2. De stichting heeft zich achter de aangevallen uitspraken gesteld. 3. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Formele aspecten 4.1. Appellanten plaatsen vraagtekens bij de geldigheid van het formatieplan dat de stichting ten grondslag legt aan hun plaatsing in het rddf. De oorspronkelijke tekst van het formatieplan van mei 2013, die was goedgekeurd door de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad (GMR), liet voor de 14 scholen samen een positief resultaat van € 148.543,- zien. Van het later aan de rechtbank overgelegde formatieplan van (eveneens) mei 2013 met een tekort van € 50.008,-, dat hun plaatsing in het rddf noodzakelijk zou maken, heeft de stichting niet inzichtelijk gemaakt dat de GMR dit heeft goedgekeurd. Daarom kan het gewijzigde formatieplan niet als grondslag dienen voor de plaatsing in het rddf. Omdat het gewijzigde formatieplan overigens in elk geval niet vóór 1 mei 2013 tot stand kan zijn gekomen, beletten de voorschriften van de CAO PO 2013 een plaatsing in het rddf op 1 augustus 2013. 4.2. De Raad volgt appellanten niet in hun opvatting over de betekenis van de datum van 1 mei 2013. Dat het meerjaren formatieplan voor een bepaald schooljaar volgens artikel 2.7 van de CAO PO 2013 vóór 1 mei tot stand moet komen, heeft niet tot gevolg dat de overschrijding van die datum een plaatsing in het rddf in een bepaald jaar onmogelijk maakt, nu bijlage III bij CAO PO 2013, die betrekking heeft op de plaatsing in het rddf, daarvoor geen aanwijzing geeft. 4.3. De van de zijde van de stichting op verzoek van de Raad gegeven nadere informatie over de raadpleging van de GMR over de gewijzigde tekst van het formatieplan, een e-mail aan de leden van de GMR van 27 juni 2013 en een verklaring van de voorzitter van de GMR van 15 december 2014 doen wel vermoeden dat de GMR heeft ingestemd, althans zijn instemming niet heeft onthouden, maar bieden daarover geen zekerheid. Vooralsnog zal de Raad de stichting in deze tussenuitspraak op dit punt het voordeel van de twijfel geven en er vanuit gaan dat het formatieplan, zoals aan de rechtbank is overgelegd, rechtsgeldig tot stand is gekomen. 4.4. De toepasselijke afvloeiingsregeling is niet alleen maatgevend voor de aanwijzing van de medewerker die ontslag krijgt bij terugloop van formatie maar evenzeer bij de daaraan voorafgaande plaatsing in het rddf. Tussen partijen is niet in geschil dat alle leraren bij de scholen van de stichting één afvloeiingscategorie vormen. Tussen partijen is wel in geschil of er een hardheidsclausule geldt en zo ja, of de clausule van toepassing is die is vermeld in artikel 4 van de Afvloeiingsregeling openbaar basisonderwijs (Regeling), die door de gemeenteraad van Ridderkerk is vastgesteld op 22 februari 1999. 4.5. Artikel 10.4, zevende lid, van de CAO PO 2013 verwijst voor de hardheidsclausule naar de bij de werkgever geldende afvloeiingsregeling op 31 juli 2006. De stichting heeft naar aanleiding van een verzoek van de Raad een paragraaf van het risico convenant bestuurlijke fusie van 16 oktober 2006 ingezonden met passages over de rechtspositie van het personeel bij de fusie van 1 januari 2007. Hierin is onder meer vermeld dat de besturen eenzelfde afvloeiingsregeling gebruiken en dat deze na de fusie wordt voortgezet. Nu de Regeling na 22 februari 1999 niet is gewijzigd geeft de zojuist genoemde passage voldoende aanleiding om vooralsnog uit te gaan van de toepasselijkheid van de tekst van artikel 4 van de Regeling. Dat appellanten na 1 januari 2007 niet gewaarschuwd zijn voor het nog steeds gelden van deze bepaling doet geen afbreuk aan de toepasselijkheid, nu deze voortvloeit uit de overigens niet betwiste regelgeving. Hierbij past nog de aantekening dat - zoals de gemachtigde van de stichting ter zitting meermalen heeft aangegeven - bij de (gehandhaafde) plaatsing van appellanten in het rddf geen toepassing is gegeven aan artikel 10.4, vierde lid, van de CAO PO 2013, waarin onder voorwaarden een afwijking van de afvloeiingsrangorde mogelijk wordt gemaakt bij een formatief probleem van ten minste € 35.000,- op één instelling of enkele instellingen. 4.6. De beroepsgrond van appellanten, dat de stichting niet pas na het nemen van de bestreden besluiten voor de houdbaarheid van die besluiten een beroep mocht doen op de hardheidsclausule slaagt in zoverre, dat een zo ingrijpende wijziging van de motivering meebrengt dat de oorspronkelijke motivering van de bestreden besluiten niet draagkrachtig is. Niet uitgesloten is echter dat de nieuwe motivering kan leiden tot de toepassing van artikel 6:22 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dan wel dat er reden is voor een vernietiging van de bestreden besluiten met instandlating van de rechtsgevolgen. Daarom zal de Raad beoordelen of de plaatsing van appellanten in het rddf met toepassing van de hardheidsclausule van artikel 4 zoals verwoord in de Regeling in rechte houdbaar is. De plaatsingen in het rddf 5.1. Artikel 4, eerste lid, van de Regeling luidt als volgt:“Ter vermijding van kennelijke onbillijkheid of als het belang van de school dit kennelijk vereist, kan bij de verlening van ontslag van de overeenkomstig de artikelen 2 en 3 bepaalde volgorde worden afgeweken, met dien verstande dat, indien de omvang van de voorgenomen afvloeiing daartoe aanleiding geeft, deze geschiedt naar een bepaald vooraf vastgesteld en aan belanghebbenden kenbaar gemaakt plan.” 5.2. De afvloeiingslijst van alle basisscholen van de stichting tezamen vermeldt naar de stand van 1 augustus 2013 in totaal 265 vast aangestelde groepsleerkrachten met diensttijden die variëren van bijna 3 jaar tot 42 jaar en 7 vakleerkrachten bewegingsonderwijs (naast vakleerkrachten voor andere vakken) met diensttijden die variëren van bijna 3 jaar tot bijna 34 jaar. Appellante heeft een diensttijd van bijna 25 jaar en appellant heeft een diensttijd van ruim 19 jaar. 5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat appellanten geen andere onderwijsbevoegdheid hebben dan die voor het vak bewegingsonderwijs. Zij zijn dus niet inzetbaar als gewone groepsleerkracht. Dit gold wel voor een van de andere twee vakleerkrachten bewegingsonderwijs die verbonden was aan een Ridderkerkse school. Haar aanvankelijke plaatsing in het rddf per 1 augustus 2013 is ook ingetrokken, nadat in bezwaar aan de stichting was gebleken dat zij ook bevoegd was voor werkzaamheden als groepsleerkracht. In haar plaats is vervolgens een groepsleraar in het rddf geplaatst, die blijkens de overgelegde afvloeiingslijst een diensttijd had van ruim een jaar en die in het schooljaar 2012-2013 nog een tijdelijke aanstelling had. 5.4. De stichting meent dat het onbillijk zou zijn om anderen dan de vakleerkrachten bewegingsonderwijs aan de Ridderkerkse scholen de gevolgen te laten dragen van de beslissing van de gemeente Ridderkerk om de subsidie voor het bewegingsonderwijs in Ridderkerk te beëindigen. De pijn, aldus de stichting, moet gedragen worden waar deze geleden wordt. 5.4.1. Aan een afvloeiingsregeling als de onderhavige waarbij medewerkers van de onder het bevoegd gezag ressorterende scholen tezamen worden genomen, een zogenoemde afvloeiing op bestuursniveau, is naar het oordeel van de Raad inherent dat een vermindering van formatie niet per definitie de leerkracht(en) treft van wie de school de vermindering van de formatie krijgt. Nu de stichting gekozen heeft voor een afvloeiingsregeling op bestuursniveau valt dus niet in te zien dat het wegvallen van een subsidiebedrag voor enkele scholen leidt tot een kennelijke onbillijkheid, indien in beginsel de gewone volgorde van de afvloeiingsregeling in acht wordt genomen. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de desbetreffende subsidie voor een bepaald vak bestemd was, nu ingevolge dezelfde afvloeiingsregeling de groepsleraren en de vakleerkrachten in één afvloeiingscategorie vallen. 5.4.2. De stichting heeft bij haar opvatting over de kennelijke onbillijkheid noch in het bestreden besluit noch in het verweerschrift bij de rechtbank aandacht besteed aan de vraag welke leerkracht de plaats van appellanten zou moeten innemen, wanneer geen gebruik zou zijn gemaakt van de hardheidsclausule. Ook nadien heeft de stichting daar geen inzicht in gegeven. Aangezien een kennelijke onbillijkheid naar haar aard gericht moet zijn op een of meer anderen dan appellanten, is de keuze van de stichting voor de plaatsing van appellanten in het rddf onvoldoende onderbouwd. 5.4.3. Ook met betrekking tot het door de stichting genoemde kennelijke belang van het onderwijs heeft de stichting volstaan met de algemene en op zichzelf juiste stelling, dat appellanten niet bevoegd zijn tot het geven van het gewone groepsonderwijs. De stichting heeft niet in concreto bezien of en hoe appellanten inpasbaar waren op de scholen in Ridderkerk of elders. Daarmee is dus niet inzichtelijk gemaakt dat het belang van de school afwijking van de rangorde vereist.5.5. Het voorgaande brengt mee dat de motivering, met inbegrip van de aanvullende motivering in (hoger) beroep, voor de gehandhaafde plaatsingen in het rddf niet draagkrachtig is. De rechtbank heeft dit niet onderkend. 5.6. De Raad zal met toepassing van artikel 8:51d van de Awb de stichting opdragen het gebrek in de bestreden besluiten te herstellen. Daarbij zal de stichting nader dienen in te gaan op de hiervoor bedoelde concretisering van de kennelijke onbillijkheid en het kennelijke belang van de school. Ook dient de stichting aandacht te schenken aan hetgeen hierna nog wordt overwogen over enige meer specifieke beroepsgronden van appellanten. 5.7.1. Appellanten zien in het geheel geen reden om hun functies in het rddf te plaatsen. De stichting kan immers de door haar zelf genoemde dubbele betaling van de uren waarin ten tijde van de Ridderkerkse subsidie het bewegingsonderwijs in [woonplaats 1] werd gegeven, beëindigen door de groepsleraren van de desbetreffende scholen niet meer een ‘vrij’ uur te geven tijdens het uur waarin de vakleerkracht de leerlingen bewegingsonderwijs gaf. Op die wijze zou de formatie voor het groepsonderwijs verminderd worden in plaats van de formatie van vakleerkrachten. De Raad acht het geraden dat de stichting deze mogelijkheid bij haar nadere motivering betrekt. Daarbij is van belang dat de Ridderkerkse subsidie, zoals ter zitting desgevraagd meegedeeld, niet voor de bekostiging van vakleerkrachten maar voor het vak als zodanig bedoeld was. Het onderwijs in de Ridderkerkse scholen heeft in totaliteit steeds profijt gehad van de subsidie; dit gold ook voor de groepsleerkrachten aan deze scholen. Daarnaast is niet zonder betekenis dat op sommige andere scholen van de stichting nog steeds lessen door vakleerkrachten worden gegeven. Zonder nadere motivering is daarmee niet te begrijpen waarom een dergelijke keuze niet ook, al dan niet in beperkter omvang dan voorheen, voor de scholen in [woonplaats 1] is gemaakt. 5.7.2. Een subsidiaire stelling van appellanten gaat uit van de keuze van de stichting voor het vervallen van door vakleerkrachten gegeven lessen bewegingsonderwijs in de Ridderkerkse scholen. Onder de vakleerkrachten bewegingsonderwijs zijn er enkele die (veel) minder diensttijd hebben dan appellanten en die niet in het rddf zijn geplaatst. Bij het systeem van afvloeiing op bestuursniveau zou, aldus appellanten, eerder aanleiding zijn om de vakleerkrachten bewegingsonderwijs met minder dienstjaren in het rddf te plaatsen en appellanten lessen te laten geven aan een of meer andere scholen van de stichting. De Raad acht aangewezen dat de stichting ook aan dit aspect alsnog aandacht besteedt. In het licht van de kennelijke onbillijkheid die zich naar haar aard richt op een of meer anderen dan appellanten kan niet zonder motivering buiten bespreking blijven de positie van degenen, die met een zelfde bevoegdheid hetzelfde vak op een andere school geven, maar die wel binnen de integrale afvloeiingslijst een ongunstigere positie innemen. 5.7.3. Appellanten hebben ten slotte ook gewezen op het in het eerste lid van artikel 4 van de Regeling voorgeschreven plan en naar het derde lid van artikel 4 van de Regeling, waarin bij omvangrijke afwijkingen van de afvloeiingsrangorde vooraf overleg is voorgeschreven met de belanghebbenden, de daarvoor in aanmerking komende organisaties voor onderwijzend personeel en de GMR. Dit alles heeft de stichting niet gevolgd voor de (gehandhaafde) plaatsing van appellanten in het rddf.