ECLI:NL:CRVB:2015:3674

15/626 AW, 15/1250 AW, 15/3780 AW Datum uitspraak: 22 oktober 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 december 2014, 14/3433 (aangevallen uitspraak) Partijen: het dagelijks bestuur van waterschap Scheldestromen (appellant) [Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

Namens appellant heeft mr. P.J. Schaap, advocaat, hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. D.E. de Hoop een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Namens appellant heeft mr. Schaap hierover zijn zienswijze gegeven. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 12 mei 2015 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Namens betrokkene heeft mr. De Hoop gronden aangevoerd tegen het besluit van 12 mei 2015. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2015. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Schaap en mr. M.P.H. Hageman. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. De Hoop.

1.1. Betrokkene is in 1993 aangesteld bij een rechtsvoorganger van waterschap Scheldestromen (waterschap). Vanaf 1 januari 2011 was hij 36 uur per week werkzaam in de functie van [naam functie A] bij de afdeling [naam afdeling] ( [afdeling] ), functieschaal 5. Daarnaast was hij [naam functie B] in het werkgebied van het waterschap in het kader van het Groenstructuurplan. 1.2. Op 5 maart 2013 is het de secretaris-directeur van het waterschap, V, gebleken dat betrokkene samen met zijn broer een vennootschap onder firma heeft, [naam V.O.F.] , die goederen en diensten aan het waterschap levert. V heeft het afdelingshoofd van [afdeling] , vdM, toen te kennen gegeven dat een dergelijke belangenverstrengeling in strijd is met de Gedragscode Integriteit en niet kan. Het signaleren, begin augustus 2013, van een offerte van [naam V.O.F.] aan het waterschap van 31 juli 2013, was voor V aanleiding voor het instellen van een extern integriteitsonderzoek, uitgevoerd door Consultancynet. 1.3. Op grond van de resultaten van het onderzoek, die zijn neergelegd in een rapportage van 31 oktober 2013, heeft appellant aan betrokkene plichtsverzuim verweten, voor zover nu nog van belang bestaande uit de volgende gedragingen: 1. het zonder toestemming van het waterschap betrokken zijn bij, werkzaamheden verrichten bij en opdrachten aanvaarden voor [naam V.O.F.] . Hieronder is begrepen: * betrokkenheid bij [naam V.O.F.] ; * het niet vooraf melden van deze betrokkenheid bij het bevoegd gezag en daarvoor geen toestemming hebben gevraagd/gekregen; * aan [naam V.O.F.] zijn in totaal 81 opdrachten verstrekt met een totale waarde van € 220.195,20; * het als medewerker werkzaam zijn geweest ten behoeve van [naam V.O.F.] voor werkzaamheden bij het waterschap; * voor geen van de aan [naam V.O.F.] verstrekte opdrachten is een offerte van het bedrijf aangetroffen in de administratie van het waterschap; 2. aan betrokkene zijn per e-mail van 23 november 2011 offerteprijzen van concurrenten gecommuniceerd, waardoor bij hem voorkennis bestond. Het is aannemelijk dat hij daarvan gebruik heeft gemaakt bij de verkrijging van een opdracht tot levering van 1200 stuks op maat gesneden gietranden aan het waterschap in december 2011 door [naam V.O.F.] ; 3. het in januari en februari 2011 laten verrichten van werkzaamheden door [naam bedrijf 1] en vervolgens met een tariefopslag en hogere BTW, via een factuur van [naam V.O.F.] , de suggestie wekken dat [naam V.O.F.] de werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd, waardoor het waterschap is benadeeld. 1.4. Na het voornemen daartoe, waarover betrokkene zijn zienswijze heeft gegeven, heeft appellant betrokkene bij besluit van 6 januari 2014 met ingang van 1 februari 2014 de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Bij besluit van 7 mei 2014 (bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar tegen het besluit van 6 januari 2014 ongegrond verklaard. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. 2.1. De rechtbank heeft overwogen dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd, omdat daarin niets is vermeld over het advies van de bezwarencommissie aan het waterschap om rekening te houden met het verzoek van betrokkene om inzage in de verslagen van de verklaringen die medewerkers van het waterschap in het kader van het onderzoek van Consultancynet hebben afgelegd. Nu de gespreksverslagen pas in beroep zijn overgelegd, is bovendien gehandeld in strijd met het beginsel van fair play. 2.2. Gedraging 1 levert volgens de rechtbank geen plichtsverzuim op. [naam V.O.F.] werd sinds jaar en dag met medeweten van zijn leidinggevende ingeschakeld om werkzaamheden voor het waterschap te verrichten, zodat is voldaan aan de regelgeving over het melden van zijn nevenwerkzaamheden en het hebben van toestemming. De enkele omstandigheid dat de nevenactiviteiten niet formeel zijn vastgelegd bij de afdeling personeelszaken leidt er niet toe dat sprake is van plichtsverzuim. Het ontbreken van offertes voor de opdrachten die [naam V.O.F.] voor het waterschap heeft verricht, is de verantwoordelijkheid van het waterschap en niet van betrokkene; bovendien blijkt uit de rapportage van Consultancynet dat de aanbestedingsregels in beginsel correct zijn gehanteerd. 2.3. Gedraging 2 levert volgens de rechtbank plichtsverzuim op. Zij heeft overwogen, dat betrokkene via de e-mail van 23 november 2011 van een collega bij het waterschap informatie heeft ontvangen over de uitgebrachte offertes van andere bedrijven uit juni 2011 voor levering van ongesneden gietranden. De opdracht is destijds gegund aan [naam bedrijf 2] . In september 2011 heeft [naam V.O.F.] deze ongesneden gietranden op maat gemaakt. De totale kosten (van [naam bedrijf 2] en [naam V.O.F.] samen) kwamen op € 10,- per geleverde en gesneden gietrand. Blijkens een factuur van 12 december 2011 heeft [naam V.O.F.] kort daarop op maat gesneden gietranden geleverd aan het waterschap voor € 8,75 per gietrand. Betrokkene heeft verklaard dat de informatie in de e-mail is gegeven met het oog op de uitoefening van zijn toezichthoudende taak. De rechtbank acht deze verklaring niet aannemelijk, omdat in de e-mail niet alleen de prijzen van [naam bedrijf 2] zijn genoemd, maar ook de offerteprijzen van twee andere bedrijven, die de opdracht in juni 2011 niet hadden gekregen. Nu betrokkene deze informatie niet nodig had voor zijn werkzaamheden voor het waterschap, de prijs is gelegen onder de vorige stuksprijs en de factuurdatum van slechts enkele weken na ontvangst van de e-mail is, acht de rechtbank het aannemelijk dat betrokkene de offerteprijzen van derden heeft gebruikt voor het verkrijgen van deze opdracht. 2.4. Gedraging 3 levert volgens de rechtbank ook plichtsverzuim op. Zij heeft overwogen dat [naam V.O.F.] van het waterschap de opdracht had aangenomen om houtsnippers te laden. Toen bleek dat hij de opdracht door persoonlijke omstandigheden niet zelf kon uitvoeren, heeft betrokkene [naam bedrijf 1] ingeschakeld. Dit bedrijf heeft voor deze werkzaamheden bij [naam V.O.F.] € 882,45 (inclusief 6% BTW) in rekening gebracht. [naam V.O.F.] heeft voor deze door [naam bedrijf 1] uitgevoerde werkzaamheden bij het waterschap € 1.034,71 (inclusief 21% BTW) in rekening gebracht. Volgens de rechtbank is onderaanneming in de aannemerswereld in beginsel algemeen gebruikelijk, maar doet zich hier de bijzondere situatie voor dat betrokkene (ook) werknemer is van het waterschap. De gang van zaken getuigt niet van goed werknemerschap; betrokkene had aan het waterschap moeten melden dat hij de opdracht niet zelf kon uitvoeren, zodat het waterschap zich tot een ander bedrijf had kunnen wenden dat wellicht goedkoper was geweest omdat een tussenschakel ontbrak. 2.5. Van de drie verweten gedragingen zijn er twee overgebleven. De rechtbank ziet gedraging 2 als ernstig plichtsverzuim en gedraging 3 als plichtsverzuim; beide eenmalige gedragingen. De rechtbank acht de opgelegde maatregel van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig aan dit plichtsverzuim, zodat zij geen aanleiding ziet om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten. 3.1. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank het bestreden besluit ten onrechte heeft vernietigd wegens het niet op een eerder tijdstip verstrekken van de gespreksverslagen.

4.7. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van betrokkene niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit zal ongegrond worden verklaard. Dit betekent dat aan het nader besluit de grondslag is komen te ontvallen, zodat dat besluit in aanmerking komt voor vernietiging. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het besluit van 7 mei 2014 ongegrond; - vernietigt het nader besluit van 12 mei 2015. Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en J.N.A. Bootsma en A.M. van der Leeden als leden, in tegenwoordigheid van C.M. Fleuren als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2015. (getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans (getekend) C.M. Fleuren HD

Verder meent appellant dat gedraging 1 wel plichtsverzuim oplevert en dat de gedragingen 1, 2 en 3, bezien in onderling verband, de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag rechtvaardigen. 3.2. Het incidenteel hoger beroep van betrokkene komt erop neer dat naar zijn mening ook de gedragingen 2 en 3 niet als plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt. 3.3.1. Bij besluit van 12 mei 2015 (nader besluit) heeft appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak de disciplinaire maatregel van ontslag opgelegd onder de bepaling dat deze niet ten uitvoer wordt gelegd indien betrokkene zich gedurende een termijn van twee jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk of enig ander ernstig plichtsverzuim en alle bemoeienis met [naam V.O.F.] binnen drie maanden na de uitspraak op het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak beëindigt. 3.3.2. Betrokkene heeft tegen het nader besluit aangevoerd dat appellant niet bevoegd is om een maatregel te treffen, omdat er geen sprake is van plichtsverzuim. Als de gedragingen wel als plichtverzuim kunnen worden aangemerkt, meent hij dat een waarschuwing evenredig is met wat hem kan worden verweten. 3.3.3. De Raad zal het nader besluit, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), mede in de beoordeling betrekken. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. De gespreksverslagen 4.1.1. Appellant heeft erkend dat het ongelukkig is dat de gespreksverslagen pas in de beroepsfase zijn verstrekt, maar meent dat niet is gehandeld in strijd met het motiveringsbeginsel en het beginsel van fair play. De verweten gedragingen, die betrokkene op zichzelf niet betwist, zijn gebleken uit de administratie van het waterschap en de rapportage van Consultancynet. De gespreksverslagen liggen niet ten grondslag aan het bestreden besluit. Betrokkene heeft dit na ontvangst van de verslagen alsnog kunnen controleren. 4.1.2. Deze beroepsgrond van appellant slaagt niet. Met de rechtbank wordt geoordeeld dat het gaat om stukken die op de zaak betrekking hebben, zodat appellant betrokkene daarin op grond van artikel 7:4 van de Awb al in de bezwaarfase inzage had behoren te geven. Nu niet is gebleken van gewichtige redenen op grond waarvan geheimhouding was geboden, heeft appellant de verklaringen ten onrechte pas in beroep overgelegd. Relevante bepalingen 4.2.1. Artikel 7.1.1 van de Sectorale arbeidsvoorwaardenregelingen waterschapspersoneel (SAW) luidt: “1. De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt (…) kan deswege disciplinair worden gestraft. 2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.” Ingevolge artikel 9.2.2, aanhef en onder c en laatste volzin, van de SAW (tekst van 1 juli 2013), is het de ambtenaar verboden voor persoonlijk gebruik of bate gebruik te maken van wat hem in zijn functie ter kennis is gekomen. Het dagelijks bestuur kan in bijzondere gevallen toestemming geven voor het persoonlijk gebruik van goederen en diensten. Ingevolge artikel 9.2.4, eerste lid, van de SAW is de ambtenaar verplicht aan het dagelijks bestuur opgave te doen van de nevenwerkzaamheden die hij verricht of voornemens is te gaan verrichten, die betaald worden en of die de belangen van de dienst kunnen raken. Ingevolge artikel 9.2.5, eerste lid, van de SAW is het de ambtenaar verboden middellijk of onmiddellijk deel te nemen aan aannemingen en leveringen ten behoeve van de openbare dienst. Nagenoeg gelijkluidende teksten waren voorheen opgenomen in respectievelijk de artikelen 6.2.2, 6.2.5 en 6.2.7 van de SAW. 4.2.2. Bij de rechtsvoorganger van appellant gold sinds 2004 de leidraad ‘Integer handelen binnen en buiten waterschap [naam waterschap] ’. Sinds 1 januari 2011 geldt bij het waterschap de Gedragscode Integriteit (gedragscode). Artikel 4 van de gedragscode luidt: “U vervult geen nevenfuncties waarbij strijdigheid is of kan zijn met het belang van het waterschap. U meldt een (voorgenomen) nevenactiviteit bij uw leidinggevende indien u van mening bent dat deze activiteit de belangen van het waterschap kunnen raken.”(…) Artikel 8 van de gedragscode luidt: “U bent alert op situaties in uw werk waarin u met privérelaties te maken krijgt. U licht uw leidinggevende in over aanvragen en offertes van vrienden, familieleden of bedrijven waarin familie of vrienden werkzaam zijn. Om de (schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen laat u deze aanvragen altijd door iemand anders behandelen. U bent terughoudend in het inhuren van ex-collega’s van het waterschap en volgt altijd de procedures die hieromtrent zijn opgesteld. U realiseert zich dat het inhuren van een ex-collega voor de buitenwereld de schijn van vriendjespolitiek en oneerlijke concurrentie met zich mee kan brengen. U bespreekt de risico’s met uw leidinggevende.” Gedraging 1, nevenwerkzaamheden van [naam V.O.F.] voor het waterschap 4.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam V.O.F.] , waarvan betrokkene vennoot is, in de periode van 2005 tot en met 2012 voor het waterschap 81 opdrachten heeft uitgevoerd met een totale omzet van € 220.195,20 en dat daarvan geen offertes zijn aangetroffen in de administratie van het waterschap. De leidinggevenden van betrokkene, vdM en S, opzichter, en ook andere medewerkers van het waterschap waren in algemene zin van de inschakeling van [naam V.O.F.] op de hoogte. 4.3.2. Nu de leidinggevenden van betrokkene op de hoogte waren van zijn nevenwerkzaamheden in [naam V.O.F.] , heeft betrokkene voldaan aan zijn verplichting op grond van de gedragscode en de SAW om deze werkzaamheden te melden; in de gegeven situatie behoefde hij deze werkzaamheden dan ook niet ook nog zelf te melden bij het dagelijks bestuur. Zoals onder 4.6.2 zal blijken heeft betrokkene naar het oordeel van de Raad de risico’s van het frequent inhuren van [naam V.O.F.] voor (de schijn van) belangenverstrengeling, vriendjespolitiek en oneerlijke concurrentie echter onvoldoende met zijn leidinggevenden besproken, zodat hij heeft gehandeld in strijd met artikel 8 van de gedragscode. Door met [naam V.O.F.] werkzaamheden te verrichten voor het waterschap heeft betrokkene verder gehandeld in strijd met artikel 9.2.5, eerste lid, van de SAW. Hiermee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Deze beroepsgrond van appellant slaagt. Gedraging 2, gebruik maken van voorkennis voor het verkrijgen van een opdracht 4.4.1. De Raad onderschrijft het onder 2.3 weergegeven oordeel van de rechtbank dat gedraging 2 plichtsverzuim oplevert en de overwegingen waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd. 4.4.2. Anders dan betrokkene meent, is het op basis van door Consultancynet deugdelijk vastgestelde gegevens aannemelijk dat hij ten behoeve van [naam V.O.F.] gebruik heeft gemaakt van voorkennis om de werkzaamheden voor een lagere prijs dan die van de concurrenten aan het waterschap aan te bieden. Dat appellant betrokkene in de gelegenheid heeft gesteld om voor de gang van zaken een verklaring te geven betekent niet dat, zoals betrokkene heeft gesteld, daarmee de bewijslast van zijn onschuld bij hem is gelegd.

De beroepsgrond van betrokkene slaagt niet. Gedraging 3, benadelen van het waterschap 4.5.1. Namens betrokkene is over de gestelde benadeling aangevoerd dat [naam V.O.F.] de plicht had om de aangenomen opdracht tot het laden van houtsnippers overeenkomstig de gemaakte (prijs)afspraak na te komen en dat het zijn bedrijf vrijstond om de werkzaamheden door een onderaannemer te laten uitvoeren. Als de kosten hoger waren uitgevallen was dat voor het risico van [naam V.O.F.] geweest. Betrokkene ziet niet in dat hij als ambtenaar bij het waterschap een meldplicht zou hebben, nu deze werkzaamheden niet vanuit zijn ambtelijke positie werden verricht. 4.5.2. Ter zitting heeft betrokkene nog gesteld dat hij zijn leidinggevende S wel had gemeld dat hij de opdracht niet zelf kon uitvoeren. Ook deze beroepsgrond van betrokkene slaagt niet. De stelling van betrokkene ter zitting over zijn melding aan S vindt geen steun in de stukken. De Raad onderschrijft het onder 2.4 weergegeven oordeel van de rechtbank dat gedraging 3 plichtsverzuim oplevert en de overwegingen waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd. Hij voegt daar nog het volgende aan toe. Hier staat niet het handelen van betrokkene als vennoot van een aannemersbedrijf ter beoordeling, maar zijn handelen als ambtenaar van het waterschap. Het verdraagt zich niet met wat een goed ambtenaar behoort na te laten, om bij het waterschap ten laste van gemeenschapsgeld en ten voordele van zijn eigen bedrijf een hoger bedrag in rekening te brengen voor het uitvoeren van een opdracht dan wat het zijn eigen bedrijf heeft gekost. Betrokkene had zijn leidinggevende niet alleen moeten melden dat [naam V.O.F.] de opdracht niet zelf kon uitvoeren, maar ook dat hij [naam bedrijf 1] bereid had gevonden om de opdracht tegen een lager bedrag uit te voeren, zodat het waterschap had kunnen kiezen hoe in de gegeven situatie te handelen. De evenredigheid van de opgelegde maatregel 4.6.1. De drie verweten gedragingen leveren plichtsverzuim op, zodat appellant bevoegd was om betrokkene een disciplinaire maatregel op te leggen. Over de vraag of de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig is aan de aard en de ernst van het vastgestelde plichtsverzuim overweegt de Raad als volgt. 4.6.2. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heerste bij het waterschap sinds jaar en dag een cultuur waarin medewerkers buiten hun dienstverband wel eens werk voor het waterschap verrichtten en gereedschap en machines verhuurden, met als argument dat dit goed was voor het waterschap. De aandacht die er binnen (de rechtsvoorganger van) het waterschap voor integriteit is geweest in 2008, in 2011 en op intranet hebben hier geen verandering in gebracht. Hoewel een heersende cultuur mensen niet ontslaat van hun eigen verantwoordelijkheid om zich als goed ambtenaar te gedragen, levert het voor betrokkene, zoals appellant ook zelf te kennen heeft gegeven, in de gegeven omstandigheden verzachtende omstandigheden op dat zijn leidinggevenden er van op de hoogte waren dat hij met [naam V.O.F.] nevenwerkzaamheden verrichtte voor het waterschap en dat de opdrachten van het waterschap zelf afkomstig waren. Uit het onderzoek is gebleken dat deze opdrachten voor 82,1% afkomstig waren van één beleidsmedewerker [naam beleidsmedewerker] en in de periode van 2005 tot en met 2012 in totaal een omzet van € 220.195,20 opleverden met als uitschieter een omzet van € 79.980,- in 2011. Deze beleidsmedewerker kon als budgethouder tot € 100.000,- per opdracht binnen zijn budget de opdracht geven én fiatteren. Ten onrechte heeft betrokkene de risico’s van het frequent inhuren van [naam V.O.F.] op (de schijn van) belangenverstrengeling, vriendjespolitiek en oneerlijke concurrentie niet uitdrukkelijk met zijn leidinggevenden besproken. In de gegeven omstandigheden weegt van de drie gedragingen de tweede gedraging, waarbij betrokkene ten behoeve van [naam V.O.F.] misbruik heeft gemaakt van kennis waarover hij als ambtenaar de beschikking had gekregen, het zwaarst. De drie gedragingen tezamen, bezien in hun onderlinge verband, rechtvaardigen gelet op de aard en de ernst van het plichtsverzuim de opgelegde disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag.