ECLI:NL:CRVB:2015:3347

14/1097 WAZ Datum uitspraak: 2 oktober 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 januari 2014, 13/927 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. E. van den Boogaard. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door A.M.M. Schalkwijk.

1. De Raad gaat uit van de feiten die de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft vermeld en volstaat met het volgende. Appellant ontving een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ). Bij besluit van 8 juni 2012 (primair besluit I) heeft het Uwv besloten om de uitkering met ingang van 24 maart 1997 niet uit te betalen, omdat appellant per die datum werkzaam is als zelfstandig ondernemer. Daarnaast heeft het Uwv besloten de uitkering met ingang van 1 januari 2002 niet uit te betalen, omdat op basis van de genoten inkomsten de fictieve mate van arbeidsongeschiktheid per die datum minder dan 25% bedraagt. Bij besluit van eveneens 8 juni 2012 (primair besluit II) heeft het Uwv de uitkering met ingang van 1 januari 2005 ingetrokken, omdat appellant in staat wordt geacht zijn inkomsten duurzaam te verwerven en daarom per die datum minder dan 25% arbeidsongeschikt is. Bij besluit van eveneens 8 juni 2012 (primair besluit III) heeft het Uwv de over de periode van 24 maart 1997 tot en met 31 mei 2012 onverschuldigd betaalde uitkering (in totaal € 176.842,79) teruggevorderd. Bij besluit van 28 december 2012 (bestreden besluit I) is het bezwaar van appellant tegen de primaire besluiten I en III deels gegrond verklaard en is het terug te vorderen bedrag verlaagd naar € 148.374,14. Het bezwaar tegen primair besluit II is ongegrond verklaard. Hangende het beroep van appellant tegen bestreden besluit I heeft het Uwv dit besluit gewijzigd bij besluit van 24 juli 2013 (bestreden besluit II). De toegepaste kortingspercentages over de periode 24 maart 1997 tot 1 januari 2008 zijn gewijzigd, de uitkering is met ingang van 1 januari 2008 ingetrokken en het terug te vorderen bedrag is verlaagd naar € 117.588,23. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen bestreden besluit I, niet-ontvankelijk verklaard en het beroep, voor zover gericht tegen bestreden besluit II, ongegrond verklaard. Voorts is het Uwv veroordeeld in de proceskosten en tot vergoeding van griffierecht. De rechtbank heeft overwogen dat geen procesbelang meer bestaat bij beoordeling van bestreden besluit I. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat de beroepsgrond over de berekening van het winstbegrip, inhoudend dat had moeten worden uitgegaan van de fiscale winst na aftrek van de vennootschapsbelasting, geen bespreking meer behoeft, omdat de gemachtigde van appellant ter zitting heeft verklaard dat het Uwv in bestreden besluit II aan deze beroepsgrond tegemoet is gekomen. De beroepsgrond dat de genoten inkomsten niet kunnen worden aangemerkt als algemeen geaccepteerde arbeid, omdat deze zijn verworven met activiteiten die door het openbaar ministerie zijn gekwalificeerd als strafbare feiten heeft alleen betrekking op de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 mei 2012. Appellant is van mening dat het Uwv de WAZ-uitkering over die periode ook had moeten anticumuleren in plaats van intrekken, omdat het begrip algemeen geaccepteerde arbeid bij intrekking - in tegenstelling tot bij anticumulatie - wel een rol speelt. Deze beroepsgrond slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Artikel 58, tweede lid, van de WAZ regelt hoe dient te worden gehandeld indien een arbeidsongeschikte werknemer drie jaar lang inkomsten geniet uit arbeid die niet is aan te merken als algemeen geaccepteerde arbeid. Voor die situaties is in het tweede lid de fictie opgenomen dat vanaf dat moment arbeid geacht wordt algemeen geaccepteerde arbeid te zijn, zoals bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de WAZ. Dat betekent niet dat vastgoedfraude algemeen geaccepteerde arbeid is, maar daarmee voor de toepassing van artikel 2, vierde lid, van de WAZ wordt gelijk gesteld. En dat houdt in dat de uitkering kan worden ingetrokken indien de hoogte van de genoten inkomsten daartoe aanleiding geeft. De omstandigheid dat de inkomsten voortvloeien uit activiteiten die in een strafrechtelijke procedure zijn gekwalificeerd als strafbare feiten, doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Raad van 27 juni 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD7034. 3. In het hoger beroepschrift heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste conclusie trekt uit de uitspraak van de Raad van 27 juni 2008. Onder citering van overweging 4.3.5 van die uitspraak stelt appellant dat hij ter zitting van de rechtbank heeft betoogd dat het voor het anticumuleren van inkomsten niet relevant is of deze al dan niet een criminele herkomst hebben. Alle inkomsten over alle betrokken jaren mogen c.q. moeten worden geanticumuleerd. Het verweer met betrekking tot de criminele herkomst van de inkomsten had echter geen betrekking op de anticumulatie, maar op de schatting op die verdiensten als grondslag voor de intrekking van de uitkering. Uit de uitspraak van 27 juni 2008 blijkt dat anticumulatie op basis van zodanige inkomsten wel, maar schatting op basis daarvan niet is geoorloofd. Dat is echter wel wat het Uwv doet en de rechtbank accordeert. 4. In een aanvullend hogerberoepschrift van 29 juni 2015 heeft appellant een brief overgelegd van de belastingdienst van 25 juni 2015 aan de gemachtigde die hem bijstaat in de fiscale afwikkeling van de [Vastgoedfraudezaak] . Blijkens deze brief stelt de belastingdienst zich op het standpunt dat appellant over de jaren 2004 tot en met 2008 terecht een gebruikelijk loon van nihil heeft aangegeven. Dit is een nieuwe ontwikkeling in de zaak die ertoe leidt dat appellant zijn gronden nu uitbreidt met de stelling dat de door het Uwv gemaakte berekening van zijn inkomsten uit arbeid niet kan worden gevolgd. Uit het door de belastingdienst ingenomen standpunt met betrekking tot het gebruikelijk loon volgt immers dat appellant in de jaren 2004 tot en met 2008 terecht geen directiesalaris heeft opgenomen en dat dit over de jaren 2009 tot en met 2011 telkens dient te worden vastgesteld op € 10.000,-. Uitgaande van deze door de belastingdienst vastgestelde bedragen is er geen reden de praktische mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen op een lager percentage dan de formele en is er eveneens geen grondslag om tot herziening en terugvordering over te gaan. 5. Bij fax van 8 juli 2015 heeft het Uwv in reactie op het aanvullend hogerberoepschrift gesteld zich niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat deze beroepsgrond in rechtsoverweging 5 van de aangevallen uitspraak is komen te vervallen. Tegen het vervallen van deze beroepsgrond is appellant niet in hoger beroep gekomen. Het lijkt het Uwv in strijd met de goede procesorde om deze beroepsgrond thans opnieuw aan te voeren. 6. Bij fax van 8 juli 2015 heeft appellant hierop gereageerd. Hij heeft gesteld dat wat geen deel uitmaakt van het geschil alleen de vraag is of, als het Uwv inkomen uit arbeid gelijk stelt aan de volledige winst van de Beheer B.V., deze winst moet worden gesteld op het bedrag voor of na aftrek van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Daarmee is niet gesteld dat de vraag of het Uwv het inkomen uit arbeid terecht gelijk stelt aan de volledige nettowinst van de B.V., ook geen deel meer uitmaakt van het geschil. Vanuit bedrijfseconomisch standpunt is dat immers geenszins vanzelfsprekend. Het volledig afromen van de winst leidt er immers toe dat er geen middelen resteren waarmee de onderneming nieuwe investeringen kan financieren en dat brengt de continuïteit van de onderneming in gevaar. Bij het vaststellen van het inkomen uit arbeid is het uitgangspunt dat het Uwv aansluit bij het standpunt van de belastingdienst. Betreffende de vaststelling van het gebruikelijk loon is niet eerder dan 25 juni 2015 een standpunt van de belastingdienst verkregen. Omdat dit standpunt niet eerder bekend was, kon het ook niet eerder in de procedure worden ingebracht. 7. De Raad ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de in het aanvullend hogerberoepschrift van 29 juni 2015 aangevoerde nieuwe beroepsgrond kan worden betrokken in de beoordeling van het geschil.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten. Deze uitspraak is gedaan door J.P.M. Zeijen als voorzitter en E. Dijt en P. Vrolijk als leden, in tegenwoordigheid van J.R. van Ravenstein als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2015. (getekend) J.P.M. Zeijen (getekend) J.R. van Ravenstein MK

De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Appellant heeft in de bezwaarprocedure als uitgangspunt genomen dat voor de bepaling van het inkomen uit arbeid van een directeur-grootaandeelhouder in het kader van de WAZ kan worden aangesloten bij de nettowinst van diens vennootschap, tenzij het uit een oogpunt van continuïteit aanvaardbaar moet worden geacht dat deze geheel of gedeeltelijk aan de reserves van de onderneming moet worden toegevoegd. Appellant heeft jaarrekeningen overgelegd van de vennootschap [naam B.V.] B.V. en aan de hand daarvan betoogd dat de door het Uwv aan de primaire besluiten ten grondslag gelegde berekeningen niet juist zijn en een eigen berekening gemaakt van de volgens hem aan te houden percentages van (fictieve) arbeidsongeschiktheid. In beroep heeft appellant gesteld dat geen verschil van inzicht met het Uwv bestaat over de uit de overgelegde jaarrekeningen blijkende cijfers, maar wel over de vraag van welk winstbegrip moeten worden uitgegaan, de fiscale winst voor of na aftrek van vennootschapsbelasting. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat van de winst na aftrek van vennootschapsbelasting moet worden uitgegaan, welk standpunt door het Uwv in bestreden besluit II is gevolgd. Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde van appellant verklaard dat het Uwv en appellant het met elkaar eens zijn over de periode waarover is geanticumuleerd, maar niet over de periode vanaf 1 januari 2008 vanaf welk moment de uitkering is ingetrokken. Hij heeft in dat verband zijn standpunt herhaald dat afschatten alleen kan op grond van inkomsten uit algemeen geaccepteerde arbeid, waarvan volgens hem in dit geval geen sprake is. In hoger beroep heeft appellant, zoals weergegeven onder 3, aanvankelijk uitsluitend deze beroepsgrond naar voren gebracht. Onder deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat het aanvoeren van de nieuwe beroepsgrond in het aanvullend hogerberoepschrift van 29 juni 2015 in strijd is met een goede procesorde. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat niet valt in te zien dat appellant deze grond niet eerder naar voren had kunnen brengen. Hierbij is ook van belang dat uit de brief van de belastingdienst van 25 juni 2015 blijkt dat de belastingdienst over het gebruikelijk loon van appellant over 2009, 2010 en 2011 al bij brieven van 16 januari 2013 respectievelijk 6 februari 2014 en 17 april 2015 een standpunt heeft ingenomen. Appellant heeft ter zitting van de Raad gesteld dat dit nog niet het geval was met betrekking tot de jaren 2004 tot en met 2008 en dat hij eerst het standpunt van de belastingdienst wilde afwachten alvorens dit in te brengen in de procedure. Dienaangaande overweegt de Raad dat het feit dat over die jaren nog geen standpunt van de belastingdienst bekend was appellant er niet van had hoeven te weerhouden melding te maken van de contacten hierover met de belastingdienst en om, zo nodig onder voorbehoud of subsidiair, hierover in een veel eerder stadium een nieuwe beroepsgrond naar voren te brengen. Ten slotte laat de Raad meewegen dat de op 29 juni 2015 aangevoerde nieuwe beroepsgrond ingrijpend verschilt van de eerder door appellant aangevoerde gronden met betrekking tot de berekening van de inkomsten uit arbeid en dit tot een geheel andere discussie leidt dan tot dusver is gevoerd en mogelijk tot de noodzaak van nader onderzoek door het Uwv. Dit acht de Raad in dit stadium van de procedure niet aanvaardbaar. 8. Gelet op het vorenstaande staat ter beoordeling of de WAZ-uitkering van appellant terecht is ingetrokken met ingang van 1 januari 2008. Appellant heeft gesteld dat dit niet het geval is, omdat een schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid op basis van feitelijke inkomsten niet mag plaatsvinden als deze inkomsten zijn verkregen uit het plegen van strafbare feiten. De Raad volgt appellant hierin niet. Ingevolge de laatste volzin van artikel 58, eerste lid, van de WAZ wordt de arbeid waarvan de inkomsten in de in deze bepaling genoemde periode - destijds drie jaar - worden geanticumuleerd, na afloop van die periode aangemerkt als algemeen geaccepteerde arbeid als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de WAZ. In de uitspraak van 12 juni 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BA7358) heeft de Raad over het met artikel 58, eerste lid, van de WAZ materieel overeenkomende artikel 44, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) geoordeeld dat in deze bepaling de fictie besloten ligt op grond waarvan nadat drie jaar werkzaamheden zijn verricht de betreffende arbeid als algemeen geaccepteerde arbeid moet worden aangemerkt en dat de omstandigheid dat sprake is van inkomsten uit onwettige activiteiten hier niet aan af doet. De ter zitting door appellant aangehaalde uitspraak van de Raad van 6 september 2006 (ECLI:NL:CRVB:2006:AY8180) leidt de Raad niet tot een ander oordeel, omdat de reden dat de fictie van artikel 44, tweede lid, laatste volzin, WAO in die zaak niet kon worden toegepast was dat de inkomsten minder dan drie jaren waren geanticumuleerd. 9. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 10. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.