ECLI:NL:CRVB:2015:1818

12/3654 WIA, 12/3655 WIA, 12/3656 ZW, 15/2808 WIA, 15/2812 ZW Datum uitspraak: 10 juni 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2012, 11/5686, 11/5692, 12/716 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

De Raad heeft op 2 april 2014 een tussenuitspraak in deze zaak gedaan (ECLI:NL:CRVB:2014:1210). Het Uwv heeft ter uitvoering van de tussenuitspraak op 16 mei 2014 en 13 oktober 2014 nieuwe beslissingen op bezwaar genomen. Namens appellant heeft mr. T.A. Vetter, advocaat, een reactie gegeven op de besluiten van 16 mei 2014 en 13 oktober 2014. Het Uwv heeft hierop een nadere reactie ingezonden. Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in verbinding met artikel 21, eerste lid, van de Beroepswet, is een nader onderzoek ter zitting achterwege gelaten.

1.1. De Raad verwijst naar zijn tussenuitspraak voor een uiteenzetting van de feiten en omstandigheden. 1.2. Bij de tussenuitspraak van 2 april 2014 is geoordeeld dat het besluit van 7 februari 2012 (bestreden besluit 3) niet voldoet aan de eis van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dat een besluit moet berusten op een deugdelijke motivering. Dat betekent dat ook het besluit van 20 oktober 2011 (bestreden besluit 1), waarbij het Uwv heeft vastgesteld dat de wachttijd niet is volgemaakt, een deugdelijke motivering mist. 1.3. Het Uwv is opgedragen deze gebreken te herstellen en bij het herstel van de gebreken in de bestreden besluiten 1 en 3 te bezien wat de gevolgen zijn van de te nemen nieuwe besluiten voor de terugvordering van uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) die onderwerp is van het besluit van 21 oktober 2011 (bestreden besluit 2). Dit heeft geleid tot de nieuwe beslissingen op bezwaar van 16 mei 2014 (bestreden besluit 4) en 13 oktober 2014 (bestreden besluit 5). 2.1. Bij het bestreden besluit 4 heeft het Uwv op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet (ZW) het eerdere besluit tot toekenning van de ZW-uitkering ingetrokken dan wel dat besluit gewijzigd omdat uit onderzoek naar voren is gekomen dat appellant de inlichtingenverplichting vermeld in artikel 31, eerste lid, van de ZW niet is nagekomen wat heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van ZW-uitkering. 2.2. Op basis van artikel 31, tweede lid, van de ZW (oud) heeft het Uwv een herberekening gemaakt van het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende bedrag van ZW-uitkering over de periode van 15 april 2008 tot 16 december 2008, in welke periode appellant eveneens loon is ontvangen. Aan onverschuldigd betaalde uitkering over de periode van 15 april 2008 tot en met 15 december 2008 wordt een bedrag van € 16.598,59 in plaats van € 19.381,34 van appellant teruggevorderd. Daarom is het bezwaar tegen het besluit van 30 september 2011 in zoverre alsnog gegrond geacht. 2.3. Bij het bestreden besluit 5 heeft het Uwv zich primair op het standpunt gesteld dat appellant per 16 december 2008 niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering, omdat hij voor minder dan 35% arbeidsongeschikt te beschouwen is. Het Uwv heeft daarbij overwogen dat per 22 januari 2010 geen sprake is van een gewijzigde situatie. Enerzijds heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep in zijn rapport van 9 juli 2014/10 oktober 2014 vastgesteld dat sprake is van een ongewijzigde medische situatie per 22 januari 2010. Anderzijds is per 22 januari 2010, behoudens het staken van de werkzaamheden, ook geen claim van toegenomen arbeidsongeschiktheid aan de orde geweest. Met deze aanvullende motivering heeft het Uwv beide beslissingen van 7 juli 2011 gehandhaafd. Deze beslissing op bezwaar komt dan ook in de plaats van het bestreden besluit 1. Gelet op de handhaving van beide beslissingen van 7 juli 2011 blijft ook de terugvordering gelijk en leidt dit niet tot wijziging van het bestreden besluit 2. 3.1. Appellant heeft gesteld dat het bestreden besluit 4 berust op een onvoldoende draagkrachtige motivering en om die reden voor vernietiging in aanmerking komt. Appellant acht redenen aanwezig om te twijfelen aan de wijze waarop het Uwv tot de herziening en terugvordering is gekomen. Ter illustratie heeft appellant gewezen op de verdiensten in het tijdvak van 28 april 2008 tot 4 mei 2008. Dezelfde problematiek speelt volgens appellant ook bij andere weken. Indien de inkomsten van appellant zouden zijn berekend aan de hand van de Wet wijziging verrekening inkomsten in plaats van met toepassing van artikel 31, tweede lid, van de ZW (oud), dan zou dit leiden tot een lagere terugvordering dan thans het geval is. Appellant heeft aangevoerd dat, analoog aan de jurisprudentie die zich heeft ontwikkeld in het kader van artikel 7, eerste lid, laatste volzin, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 15, eerste lid, tweede volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), dat het beginsel van het meest gunstige regime zich verzet tegen toepassing van artikel 31, tweede lid, van de ZW (oud) en dat het Uwv ten onrechte het oude verrekeningsregime tot uitgangspunt heeft genomen bij de vaststelling van het recht op ZW-uitkering gedurende het tijdvak in geding. 3.2. Appellant heeft verder gesteld dat het bestreden besluit 5, voor zover het betrekking heeft op het primaire standpunt van het Uwv, voor vernietiging in aanmerking komt. Hiertoe heeft appellant aangevoerd dat het Uwv, door verrekening van de (fictieve) inkomsten met de WIA-uitkering na te laten, geen uitvoering heeft gegeven aan de tussenuitspraak van 2 april 2014. Appellant heeft gesteld dat de omvang van de feitelijk verrichte werkzaamheden kleiner was dan de maatmanomvang, op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat het Uwv ten onrechte heeft afgezien van het toepassen van de reductiefactor. Dat de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep aan de hand van een telefoonnotitie de loonwaarde heeft vastgesteld acht appellant onzorgvuldig. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep zou op basis van de van toepassing zijnde cao moeten bezien welke loonwaarde moet worden toegekend aan de activiteiten van appellant. Het Uwv heeft naar de mening van appellant ten onrechte nagelaten om te onderzoeken of de werkzaamheden bij de Oranjewerf passend kunnen worden geacht en duurzaam kunnen worden verricht door appellant en, daarmee samenhangend, of de genoten verdiensten als representatief voor zijn resterende verdiencapaciteit kunnen worden aangemerkt. 3.3. Appellant heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het hem niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij met ingang van 22 januari 2010 ten onrechte uitkering ontving. In weerwil van de verplichting om terug te vorderen, dient het Uwv derhalve af te zien van terugvordering op grond van de Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herziening uitkeringen 2006. 3.4. Wat de terugvordering over het tijdvak van 22 januari 2010 tot 30 juni 2011 betreft, heeft appellant gesteld dat uitbetaling van de IVA-uitkering vanaf 22 januari 2010 niet op schending van de inlichtingenplicht berustte. Adequaat handelen van het Uwv onmiddellijk na 22 januari 2010 zou hebben betekend dat een eventuele terugvordering in hetzelfde (fiscale) jaar had kunnen plaatsvinden en dus dat die terugvordering, gelet op het beleid, netto zou zijn gebeurd. Nu appellant in 2010 nooit in de gelegenheid is gesteld het netto te veel betaalde bedrag terug te betalen aan het Uwv, is hij van oordeel dat de bruto terugvordering in strijd is met artikel 4:84 van de Awb. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2014:2011) is intrekking of herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. In uitzonderingsgevallen is van strijd met dat beginsel geen sprake. Daarbij kan gedacht worden aan gevallen waarin de betrokkene wist, althans redelijkerwijs behoorde te weten, dat hij ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid van intrekking, of aan gevallen waarin het ongewijzigd voortzetten van de uitkering mede het gevolg is geweest van onjuiste of onvolledige informatieverschaffing door de betrokkene, terwijl het Uwv een andere (minder gunstige) beslissing zou hebben genomen indien zij destijds wel de juiste feiten had gekend.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de beroepen tegen de besluiten van 20 oktober 2011 en 7 februari 2012, ongegrond zijn verklaard; verklaart het beroep tegen het besluit van 20 oktober 2011 gegrond en vernietigt dat besluit; verklaart het beroep tegen het besluit van 7 februari 2012 gegrond en vernietigt dat besluit; verklaart het beroep tegen het besluit van 16 mei 2014 ongegrond; verklaart het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2014 ongegrond; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af; veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 5.390,-; bepaalt dat het Uwv aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 198,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en M. Greebe en G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2015. (getekend) G.A.J. van den Hurk (getekend) P. Boer IvR

4.2. In dit geval doet een uitzonderingssituatie als hiervoor wordt bedoeld zich voor nu appellant in de periode van 15 april 2008 tot en met 21 januari 2010 bij de Oranjewerf werkzaamheden gedurende min of meer de volledige werktijd heeft verricht en hij er van uit moest gaan dat dit van invloed zou kunnen zijn op zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering. 4.3. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak ECLI:NL:CRVB:2007:BB0252) geldt in het geval waarin achteraf de omvang van de inkomsten niet meer kan worden bepaald aan de hand van betrouwbare schriftelijke gegevens, dat het Uwv de inkomsten op een redelijke wijze mag schatten. De betrokkene heeft dan de mogelijkheid om de juistheid van de op basis van deze schatting vastgestelde bedragen te weerleggen met ondubbelzinnige, concrete en verifieerbare inkomensgegevens. Een redelijke verdeling van de bewijslast met betrekking tot de omvang van de feitelijk genoten inkomsten uit arbeid brengt in die situatie met zich mee dat het risico dat de relevante gegevens onbewezen blijven, bij de ontvanger van de uitkering wordt gelegd. 5.1. Op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW is het Uwv verplicht om de ZW-uitkering te herzien of in te trekken, indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. 5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant over het tijdvak van 15 april 2008 tot en met 15 december 2008 activiteiten heeft verricht op de Oranjewerf die in het economische verkeer een waarde vertegenwoordigen en dat hij daarvan geen mededeling aan het Uwv heeft gedaan. De conclusie is dan ook dat appellant zijn inlichtingenplicht niet is nagekomen. Het Uwv was op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW verplicht de ZW-uitkering te herzien. 5.3. Op basis van artikel artikel 31, tweede lid, van de ZW (oud) heeft het Uwv een herberekening gemaakt van het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende bedrag van de ZW-uitkering over de periode van 15 april 2008 tot 16 december 2008 (de eerste WIA-dag), in welke periode appellant eveneens loon heeft ontvangen. 5.4. Het Uwv heeft - omdat appellant geen openheid van zaken heeft gegeven - besloten uit te gaan van een loon van € 14,99 per uur en over gemiddeld vijf dagen per week te korten, echter met uitsluiting van week 27 tot en met 32 van 2008. Met het Uwv wordt in dit verband overwogen dat door deze methodiek te hanteren geenszins in het nadeel van appellant is gehandeld. Slechts in week 18 van 2008 heeft appellant twee dagen gewerkt, waar hij in het merendeel van de weken zeven dagen heeft (over)gewerkt en navenant (meer) inkomsten heeft genoten. Appellant heeft geen ondubbelzinnige, concrete en verifieerbare gegevens overgelegd waaruit blijkt dat hij in de hier van belang zijnde periode minder inkomsten uit arbeid heeft genoten dan het Uwv heeft geschat. 5.5. De stelling van appellant dat in dit geval - in afwijking van het overgangsrecht - zou moeten worden uitgaan van de nieuwe kortingsmethodiek kan niet slagen. Op grond van artikel 7, eerste lid, van het EVRM en artikel 15, eerste lid, van het IVBPR mag geen zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. In het bestreden besluit 4 is echter geen sprake van de oplegging van een straf naar aanleiding van een gepleegd strafbaar feit, doch van een bestuursrechtelijke herziening van een op onjuiste gronden verleende uitkering en terugvordering van wat ten onrechte is ontvangen. 6. Vervolgens is de vraag aan de orde of bestreden besluit 5 op een toereikende medische en arbeidskundige grondslag berust. 6.1. Na verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek heeft het Uwv besloten dat geen recht op een WIA-uitkering is ontstaan omdat appellant voor minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht. Dit besluit berust op een zogenoemde praktische schatting. Dit wil zeggen dat bij de beoordeling van de resterende verdiencapaciteit van appellant is uitgegaan van verdiensten uit de arbeid die hij feitelijk verricht, waarbij een verlies aan inkomen is vastgesteld van minder dan 35%. 6.2. Er is geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door de verzekeringsarts bezwaar en beroep vastgestelde belastbaarheid van appellant of aan de zorgvuldigheid van het door hem verrichte onderzoek. Hiertoe wordt verwezen naar het rapport van de verzekeringsarts bezwaar en beroep van 9 juli 2014/20 oktober 2014. De daarin weergegeven argumenten om per 15 april 2008 niet meer of andere beperkingen aan te nemen dan opgenomen in de Functionele Mogelijkheden lijst van 9 juli 2014 zijn overtuigend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de verzekeringsarts bezwaar en beroep onder meer spreekuuronderzoek heeft verricht en informatie over de periode van april 2008 tot en met januari 2010 heeft opgevraagd bij de huisarts van appellant. Verder is van belang dat de verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft toegelicht waarom er geen noodzaak is om een urenbeperking aan te nemen. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft nog opgemerkt dat de arbeidsbeperkingen aanwezig op 16 december 2008 niet duurzaam waren. 6.3. De onderhavige schatting berust op de door appellant feitelijk verrichte werkzaamheden en het daarmee feitelijk verdiende loon. Voor de houdbaarheid van die schatting is van belang de vraag of de betreffende werkzaamheden passend kunnen worden geacht voor appellant en, daarmee samenhangend, of de genoten verdiensten als representatief voor zijn resterende verdiencapaciteit kunnen worden aangemerkt. Bij dit laatste speelt de ook duurzaamheid van de arbeidsverrichting een rol. 6.4. Er is onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de duurzaamheid van de arbeidsverrichting van appellant in het door hem feitelijk verrichte werk. Uitgaande van de juistheid van de door het Uwv vastgestelde belastbaarheid, bestaat er geen reden om aan te nemen dat appellant daartoe niet in staat was. Daarbij wordt eveneens in aanmerking genomen dat appellant dit werk al sinds 15 april 2008 heeft verricht en dat niet is gebleken van structureel ziekteverzuim of problematisch functioneren in dit werk. 6.5. Op de beroepsgronden van appellant ten aanzien het maatmanloon, maatmanomvang, de loonwaarde en het ontbreken van een reductiefactor is door de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep met een rapport van 21 januari 2015 gereageerd. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft gemotiveerd dat zowel de maatmanomvang als ook het maatmanloon juist zijn vastgesteld. Verder heeft de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep toegelicht dat de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant ook bij toepassing van een reductiefactor en een gewijzigde loonwaarde onverminderd minder dan 35% bedraagt. De Raad kan zich, mede gelet op hetgeen is overwogen in 4.3, vinden in deze reactie van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep. 6.6. De slotsom is dan ook dat bestreden besluit 5 op een afdoende medische en arbeidskundige grondslag berust. 7.1. Bij besluit van 21 oktober 2011 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv het bezwaar tegen het besluit van 13 juli 2011 ongegrond verklaard en de terugvordering van € 86.173,33 gehandhaafd. De Raad onderschrijft het door de rechtbank in onderdeel 3.6.2 van de aangevallen uitspraak gegeven oordeel over het beroep van appellant op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en neemt deze over.