ECLI:NL:CRVB:2015:1759

14/2806 AW Datum uitspraak: 29 mei 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2014, 12/3146 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) de korpschef van politie (korpschef)

Ingevolge artikel 5 van de Wet van 12 juli 2012 tot invoering van de Politiewet 2012 en aanpassing van overige wetten aan die wet (Invoerings- en aanpassingswet Politiewet 2012, Stb. 2012, 316) is in dit geschil de korpschef in de plaats getreden van de korpsbeheerder van de politieregio Rotterdam-Rijnmond ten name van wie het geding aanvankelijk is gevoerd. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van de korpschef, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) de korpsbeheerder verstaan. Namens appellant heeft mr. M.H. Welter hoger beroep ingesteld. De korpschef heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2015. De zaken zijn gevoegd behandeld met de zaken 13/4132 AW, 13/6805 AW, 13/4969 AW, 14/4359 AW, 13/3562 AW, 13/3642 AW, 14/2250 AW, 13/1043 AW, 13/1044 AW, 13/2613 AW en 13/2274 AW. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Welter. De korpschef heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.W.H. van den Berg, mr. Th. Tanja, mr. A.M.A.C. Theunissen en mr. M.T.J.H. Berns, advocaat.

1.1. Appellant was ten tijde in geding werkzaam als [naam functie] bij de politieregio Rotterdam-Rijnmond. Hij was belast met probleem- en incidentgerichte hulpverlening, toezicht en handhaving en criminaliteitsbeheersing. Appellant wordt per periode van vier weken ingeroosterd, waarbij hij standaard diensten verricht op onregelmatige tijden. Het aantal uren dat hij op onregelmatige tijden werkt, kan per periode verschillen. Het maandelijkse salaris van appellant bestaat uit een basisloon en daarnaast verscheidene toelagen en vergoedingen, waaronder een operationele toelage. Op grond van artikel 14 van het Besluit bezoldiging politie (Bbp) wordt een operationele toelage toegekend per onregelmatig uur dat werkelijk een dienst is verricht. Appellant heeft van 1 augustus 2011 tot en met 21 augustus 2011 zijn jaarlijkse vakantie genoten. Uit een nadien door hem ontvangen salarisspecificatie is gebleken dat appellant over de vakantieperiode aanzienlijk minder operationele toelage heeft ontvangen dan over de voorafgaande maanden. Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof), van 15 september 2011, C-155/10, Williams e.a., heeft appellant bezwaar gemaakt tegen de salarisspecificatie voor zover daarbij de operationele toelage over de vakantieperiode niet is uitbetaald. 1.2. Bij besluit van 7 juni 2012 (bestreden besluit) is het bezwaar tegen de salarisspecificatie ongegrond verklaard. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft in het licht van het arrest Williams geoordeeld dat uit de omschrijving van de functie van appellant volgt dat daarmee intrinsiek samenhangt dat het werk geschiedt op onregelmatige tijden. Naar het oordeel van de rechtbank is de operationele toelage niet een vergoeding voor de werkzaamheden waarvoor appellant is aangesteld, maar voor het tijdstip waarop deze werkzaamheden worden verricht. 3.1. Appellant heeft in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat sprake is van een intrinsieke samenhang tussen de operationele toelage en de uitvoering van de aan hem opgedragen taken. Volgens appellant volgt uit het arrest Williams dat de operationele toelage tijdens de vakantie moet worden doorbetaald. 3.2. De korpschef heeft in verweer het oordeel van de rechtbank onderschreven dat een intrinsieke samenhang ontbreekt tussen de operationele toelage en de uitvoering van de aan appellant opgedragen taken. Aangevoerd is daarbij dat het werken op onregelmatige uren niets zegt over het wezen van de werkzaamheden van een politiefunctionaris, maar ziet op de omstandigheden waaronder de werkzaamheden worden verricht. In dat verband is verwezen naar het Arbeidsvoorwaardenakkoord sector Politie van 1995/1996 (Stb. 1996/340) (Arbeidsvoorwaardenakkoord). Verder heeft de korpschef een beroep gedaan op het arrest van het Hof van 1 juli 2010, C-194/08, Gassmayr. Tot slot heeft de korpschef gewezen op het belang van de vakantie-uitkering die appellant ontvangt. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. De aangevallen uitspraak 4.1. Tussen partijen is in hoger beroep in geschil of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellant geen recht heeft op doorbetaling van een operationele toelage tijdens de jaarlijkse vakantie op grond van artikel 7, eerste lid, van Richtlijn 2003/88. In het bijzonder is tussen partijen in geschil of in het licht van het arrest Williams sprake is van een intrinsieke samenhang tussen de operationele toelage en de uitvoering van de taken die appellant zijn opgedragen in zijn aanstelling en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. 4.2. Artikel 14, eerste lid, van het Bbp bepaalt dat aan de ambtenaar een operationele toelage wordt toegekend. Ingevolge het tweede lid wordt de operationele toelage berekend per periode van vier weken en bedraagt deze voor elk uur waarop de ambtenaar werkelijk dienst verricht dan wel werkelijk dienst zou hebben verricht indien de ambtenaar niet binnen een tijdvak van vier dagen direct daaraan voorafgaande door het bevoegde gezag tot dienstverrichting op andere tijdstippen geroepen was: a. a) over de uren in het tijdvak van maandag tot en met donderdag van 21.00 tot 07.00 uur, op vrijdag van 21.00 tot 22.00 uur, en op zaterdag en zondag van 07.00 tot 22.00 uur, € 3,82; en, b) over de uren in het tijdvak van 22.00 tot 07.00 uur in de weekendnachtdiensten, daaronder begrepen de diensten in de nacht voor en de nacht na een weekend of op een feestdag, genoemd in het derde lid, € 5,73. 4.3. In artikel 7 van Richtlijn 2003/88 is het recht op jaarlijkse vakantie geregeld. Volgens de tekst van dit artikel, van welke bepaling volgens deze richtlijn niet kan worden afgeweken, heeft elke werknemer recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. Deze bepaling is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig bepaald als bedoeld in de rechtspraak van het Hof om door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen worden toegepast (zie ook de uitspraak van de Raad van 18 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR0267). Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van 21 oktober 2010, C-227/09, Accardo e.a., vallen de activiteiten van de politie die in normale omstandigheden worden uitgeoefend, binnen de werkingssfeer van richtlijn 89/391. Deze activiteiten vallen op grond van artikel 1, derde lid, van Richtlijn 2003/88 daarom ook binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde richtlijn. Appellant komt dan ook een rechtstreeks beroep toe op artikel 7 van Richtlijn 2003/88. 4.4. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet volgens vaste rechtspraak van het Hof worden beschouwd als een bijzonder beginsel van communautair sociaal recht, waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk in Richtlijn 2003/88 zelf zijn opgesomd (arrest van het Hof van 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, Schultz-Hoff, punt 22). 4.5. Het Hof heeft gepreciseerd dat de woorden ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ in de zin van artikel 7 van Richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de Richtlijn moet worden doorbetaald en dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (arrest van het Hof van 16 maart 2006, C-131/04 en C-257/04, Robinson-Steele, punten 50 en 58, en het eerder genoemde arrest Schultz-Hoff, punten 58 en 60). 4.6. In het verlengde hiervan heeft het Hof in het arrest Williams geoordeeld dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te komen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet (punt 21). 4.7. Het Hof heeft in het arrest Williams verder geoordeeld hoe het gebruikelijke loon moet worden bepaald wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten. In dat geval moet bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie een specifieke analyse worden uitgevoerd (punt 22).

De Centrale Raad van Beroep: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het besluit van 7 juni 2012 gegrond en vernietigt dat besluit; - draagt de korpschef op om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en bepaalt dat beroep tegen dat besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld; - veroordeelt de korpschef in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.541,80. Deze uitspraak is gedaan door M.M. van der Kade als voorzitter en E.J.M. Heijs en H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid G.J. van Gendt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2015. (getekend) M.M. van der Kade (getekend) G.J. van Gendt HD

Hoewel de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en gebruiken van het recht van de lidstaten, mag zij geen weerslag hebben op het recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid (punt 23). 4.8. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt volgens het Hof gerekend tot de globale beloning van de werknemer, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie (punt 24). In dit verband wordt opgemerkt dat in de versie in de Engelse (proces)taal van het arrest de zinsnede ‘any inconvenient aspect’ wordt gebruikt voor het in de Nederlandse versie gebruikte begrip ‘last’. 4.9. De rechtspraak ten aanzien van het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is bekrachtigd in het arrest van het Hof van 22 mei 2014, C-539/12, Lock. 4.10. In het licht van het arrest Williams is de Raad anders dan de rechtbank van oordeel dat het werken op onregelmatige uren rechtstreeks verband houdt met de werkzaamheden van appellant in het kader van zijn functie. Daarvoor is van belang, zoals uit de stukken blijkt, dat het werken op onregelmatige uren standaard onderdeel uitmaakt van het rooster van appellant en dat het werken op onregelmatige uren kan worden beschouwd als ‘any inconvenient aspect’ van de werkzaamheden van appellant als genoemd onder 4.8. Dit leidt tot de conclusie dat een intrinsiek verband bestaat als bedoeld in het arrest Williams tussen de operationele toelage die appellant ontvangt, en de uitvoering van de taken die hij op grond van zijn aanstelling moet verrichten. 4.11. Dat een intrinsiek verband aanwezig is, betekent evenwel niet zonder meer dat de operationele toelage moet worden doorbetaald gedurende de jaarlijkse vakantie. De Raad is van oordeel dat, nu het gaat om het gebruikelijke arbeidsloon, daarvoor tevens moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat een zekere mate van bestendigheid aanwezig is van betaling van de operationele toelage, bezien over een representatieve periode. Het dossier biedt voldoende gegevens om in het geval van appellant te oordelen dat de operationele toelage moet worden gerekend tot het gebruikelijke loon. Appellant heeft daarom op grond van artikel 7, eerste lid, van Richtlijn 2003/88 recht op doorbetaling van de operationele toelage gedurende de jaarlijkse vakantie. 4.12. De korpschef heeft aangevoerd dat voor de bepaling of recht bestaat op operationele toelage uit hoofde van jaarlijkse vakantie moet worden uitgegaan van hetgeen is overeengekomen in het Arbeidsvoorwaardenakkoord en niet van artikel 7 van Richtlijn 2003/88. Daartoe is uiteengezet dat de politie tot de totstandkoming van het Arbeidsvoorwaardenakkoord de zogenaamde vaste en variabele inconveniëntentoelage kende. Het Arbeidsvoorwaardenakkoord heeft ertoe geleid dat de vaste component van de voormalige inconveniëntentoelage, die intrinsiek samenhangt met politietaken, is opgenomen in het basissalaris. Volgens de korpschef wordt hierdoor een deel van die toelage doorbetaald tijdens vakanties. De variabele component van de inconveniëntentoelage is omgezet in de operationele toelage, en daarvan is nadrukkelijk afgesproken dat die niet wordt doorbetaald tijdens vakanties. De korpschef heeft aan dit betoog ter zitting nog toegevoegd, dat bij de totstandkoming van het Arbeidsvoorwaardenakkoord rekening is gehouden met de voorloper van Richtlijn 2003/88. De korpschef wordt in dit betoog niet gevolgd. Hetgeen ter zake is aangevoerd laat onverlet, dat het Arbeidsvoorwaardenakkoord in het licht van het later tot stand gekomen arrest Williams, en ook het arrest Lock, in zoverre in strijd is met artikel 7 van Richtlijn 2003/88. 4.13. Verder heeft de korpschef, onder verwijzing naar het arrest Gassmayr, aangevoerd dat de operationele toelage een vergoeding is voor ongemakken. Het arrest Gassmayr ziet op de uitleg van artikel 11 aangaande rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van Richtlijn 92/85/EG inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van verbetering van veiligheid en gezondheid op werk van werkneemsters tijdens zwangerschap, na bevalling en tijdens lactatie (Richtlijn 92/85). 4.14. In dit verband is van belang dat de doelstelling van Richtlijn 92/85 en die van Richtlijn 2003/84 van elkaar verschillen, evenals de bescherming die de richtlijn werknemers biedt. Richtlijn 92/85 voorziet in het belang van de gezondheid en veiligheid van zwangere werkneemsters en ter voorkoming van mogelijke effecten op de zwangerschap of de lactatie behalve in een aanpassing van de arbeidsomstandigheden of een overplaatsing ook in verlof voor de werkneemsters. In artikel 11 van die richtlijn is bepaald dat de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, van de werkneemsters in de zin van artikel 2 overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken worden gewaarborgd. In het arrest Gassmayr heeft het Hof erop gewezen dat artikel 11, punt 1, van Richtlijn 92/85, in de meeste ten tijde van de vaststelling ervan bestaande taalversies, verwijst naar het behoud van ‘een’ bezoldiging en niet naar ‘de’ bezoldiging van de betrokken werkneemster (punt 61). Artikel 11 van Richtlijn 92/85 biedt een minimumbescherming ten aanzien van rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst in het kader van het moederschap, terwijl artikel 7 van Richtlijn 2003/88 een verdergaande bescherming biedt aangezien aan alle werknemers jaarlijks een vakantie wordt toegekend met behoud van loon. Het beroep op het arrest Gassmayr kan daarom niet slagen. 4.15. Tot slot heeft de korpschef zich op het standpunt gesteld dat appellant, anders dan de werknemers in het arrest Williams, recht heeft op een vakantie-uitkering. Op grond van artikel 23 van het Bbp bedraagt de vakantie-uitkering 8% van de bezoldiging, waaronder de genoten operationele toelage. Door het recht op vakantie-uitkering is volgens appellant voldaan aan de voorwaarde dat de werknemer tijdens de vakantie in een situatie moet worden gebracht die wat beloning betreft vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Dit betoog kan niet slagen. Daarvoor wordt allereerst van belang geacht dat een vakantie-uitkering een bij wet voorgeschreven vast onderdeel van het loon vormt en zich daarin onderscheidt van andere extra beloningen (zie Hoge Raad 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3068). De vakantie-uitkering neemt dan ook niet weg dat appellant, doordat uit hoofde van een jaarlijkse vakantie minder operationele toelage is betaald een uitgesteld financieel belang heeft dat hij daadwerkelijk ondervindt in het tijdvak na zijn jaarlijkse vakantie Slotoverwegingen 5.1. Uit 4.1 tot en met 4.15 volgt dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep tegen het bestreden besluit dient gegrond te worden verklaard en dat besluit dient te worden vernietigd. 5.2. De Raad ziet binnen zijn bereik geen mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil en zal opdracht geven om, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellant. In dat besluit dient de korpschef wat betreft de berekening van de operationele toelage over de vakantieperiode uit te gaan van een voldoende representatieve referentieperiode. Een referentieperiode van twaalf maanden voorafgaand aan de jaarlijkse vakantie kan de rechterlijke toets doorstaan.