ECLI:NL:CRVB:2015:1570

14/2209 AW

Datum uitspraak: 21 mei 2015

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 11 maart 2014, 13/2817 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de algemene directie van de Stichting [stichting] (algemene directie)

Namens appellant heeft mr. F.E.R.M. Lathouwers, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Namens de algemene directie heeft mr. M.H. Bogers een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 24 februari 2015 heeft de algemene directie vragen van de Raad beantwoord.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Lathouwers en G.A.M.C. Verschuren. De algemene directie heeft zich laten vertegenwoordigen door H.J. Gerichhausen, lid van de algemene directie.

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 28 oktober 2013;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;

- bepaalt dat de algemene directie aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde

griffierecht van in totaal € 406,- vergoedt;

- veroordeelt de algemene directie in de kosten van appellant tot een bedrag van € 1.960,-.

Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en E.J.M. Heijs en W.J.A.M. van Brussel als leden, in tegenwoordigheid van C.M. Fleuren als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 mei 2015.

(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans

(getekend) C.M. Fleuren

HD

1.1. Appellant was per 1 mei 1991 door het college van burgemeester en wethouders van Hengelo aangesteld als conciërge bij een school voor speciaal basisonderwijs. Na de verzelfstandiging van het openbaar primair onderwijs in Hengelo is appellant per 1 augustus 2008 voor onbepaalde tijd aangesteld bij de Stichting [stichting]als conciërge (werktijdfactor 0,8422 en schaal 3) en schoonmaker (werktijdfactor 0,1579 en schaal 2) bij [naam school], een school voor speciaal basis onderwijs. Primato beheert acht scholen voor regulier basisonderwijs en één school voor speciaal basisonderwijs.

1.2. Op 28 mei 2013 is het bestuursformatieplan vastgesteld voor het schooljaar 2013-2014 (bestuursformatieplan 2013-2014). In paragraaf 6.3 is onder het kopje RDDF-plaatsing het volgende opgenomen:

“De personele bekostiging daalt op 1 augustus 2014 met € 195.562 ten opzichte van de personele bekostiging in het schooljaar 2013-2014.

(…)

Omdat het formatieve probleem zich voor het overgrote deel voordoet op [naam school] plaatst [stichting] personeel van de [naam school] met een totale loonsom van € 140.000 in het RDDF. Het betreft 1,2 fte conciërgerie/schoonmaak, 0,7 fte logopedie en 1 fte OP.”

1.3. Bij besluit van 2 juli 2013 heeft het bestuur van Primato (bestuur) de betrekking van appellant met ingang van 1 augustus 2013 in het risicodragende deel van de formatie (RDDF) geplaatst en appellant meegedeeld dat na een jaar ontslag mogelijk is.

1.4. Op 1 oktober 2013 heeft de algemene directie, nadat dit in het georganiseerd overleg was overeengekomen, een afvloeiingsregeling (Regeling 2013) vastgesteld. Deze afvloeiingsregeling werkt terug tot 1 juli 2013.

1.5. Bij besluit van 28 oktober 2013 (bestreden besluit) heeft het bestuur het bezwaar ongegrond verklaard. Het bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de Regeling 2013 van toepassing is. Omdat op grond van het bestuursformatieplan 2013-2014 1,2 fte in de functie van conciërge/schoonmaker in het RDDF wordt geplaatst en binnen [naam school] 1,2 fte werkzaam is in deze functies, wordt aan de ontslagvolgorde waarbij diensttijd een rol zou kunnen spelen niet toegekomen.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. [stichting] oefent op grond van de Wet op het primair onderwijs (Wpo) alle taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag uit. Op grond van artikel 30a, eerste lid, van de Wpo kan het bestuur de bij wettelijk voorschrift opgedragen taken overdragen aan de directeur van de school. Het bestuur heeft een op artikel 31 van de Wpo berustend managementstatuut betreffende de relatie tussen het stichtingsbestuur en de algemene directie en de schooldirecteur (managementstatuut) vastgesteld dat op 1 augustus 2011 in werking is getreden. In artikel 6 van het managementstatuut heeft het bestuur, behoudens een aantal hier niet ter zake doende uitzonderingen, alle taken en bevoegdheden overgedragen aan de algemene directie. Omdat deze overdracht van bevoegdheden moet worden aangemerkt als delegatie als bedoeld in artikel 10:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), was het bestuur vanwege het bepaalde in artikel 10:17 van de Awb niet meer bevoegd het besluit van 2 juli 2013 en het bestreden besluit te nemen, maar kwam die bevoegdheid toe aan de algemene directie. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De aangevallen uitspraak komt daarom voor vernietiging in aanmerking en de Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen.

4.2. De algemene directie heeft in hoger beroep het besluit om appellant in het RDDF te plaatsen bekrachtigd. Daarom zal de Raad beoordelen of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

4.3.1. Artikel 10.4 van de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het primair onderwijs 2013 (CAO PO 2013) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. De werkgever hanteert de afvloeiingsregeling en eventuele protocollen zoals die golden op 31 juli 2006, per onderwijssoort (regulier basisonderwijs, speciaal basisonderwijs en (voortgezet) speciaal onderwijs).

2. De werkgever hanteert - binnen elke onderwijssoort - per categorie personeel een integrale afvloeiingsregeling op bestuursniveau voor de plaatsing in het rddf en ontslag om formatieve redenen van werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd. Onderscheiden worden de categorieën onderwijzend personeel, onderwijsondersteunend personeel, directie en werknemers die zijn benoemd of aangesteld op projectformatie als bedoeld in artikel 3.4 onder d en artikel 4.4 onder d.

3. Als afvloeiingscriterium wordt het criterium toegepast zoals dit gold op 31 juli 2006.

(…)

7. De bepalingen in de op 31 juli 2006 vigerende afvloeiingsregelingen betreffende “de hardheidsclausule” blijven - op bestuursniveau - gehandhaafd.

8. De werkgever die van de bepalingen van dit artikel wil afwijken, voert DGO ter vaststelling van een afvloeiingsregeling.”

4.3.2. Artikel 4, eerste lid, van de Regeling 2013 bepaalt, voor zover van belang, dat afvloeiing plaatsvindt overeenkomstig de in artikel 2 genoemde afvloeiingsvolgorde voor de volgende categorieën afzonderlijk:

a. personeel aangesteld als leraar;

b. personeel aangesteld in een onderwijsondersteunende functie.

Op grond van het tweede lid van artikel 4 wordt binnen deze laatste categorie onderscheid gemaakt in vijf formatiecomponenten waaronder de component: conciërge en schoonmaker. Voor personeel met een vaste aanstelling wordt de afvloeiingsvolgorde, voor zover hier van belang, bepaald aan de hand van de diensttijd.

4.3.3. Tot de invoering van de Regeling 2013 gold als afvloeiingsregeling de door de raad van de gemeente Hengelo in 1985 vastgestelde Verordening betreffende de volgorde van afvloeiing van het onderwijzend personeel van openbare scholen voor basis-, speciaal en voortgezet speciaal onderwijs (Regeling 1985). Ook deze regeling bepaalt de ontslagvolgorde op basis van de diensttijd. Artikel 5, eerste lid, van de Regeling 1985 bevat een hardheidsclausule op grond waarvan bij de verlening van ontslag van de afvloeiingsvolgorde kan worden afgeweken ter vermijding van kennelijke onbillijkheid of als het belang van de school dit kennelijk vereist.

4.4. Appellant heeft terecht aangevoerd dat de terugwerkende kracht van de Regeling 2013 in strijd komt met de rechtszekerheid en dat de algemene directie de plaatsing van zijn functies in het RDDF daarom niet kan baseren op de toepassing van deze regeling. De afvloeiingsregeling van de Regeling 2013 is voor appellant nadeliger dan die van de Regeling 1985. Bij toepassing van de Regeling 2013 wordt aan een afvloeiingsvolgorde immers niet toegekomen, omdat de 1,2 fte conciërge/schoonmaak die in het RDDF wordt geplaatst de gehele formatiecomponent conciërge en schoonmaker betreft. Toepassing van de Regeling 1985 in combinatie met artikel 10.4 van de CAO PO 2013 leidt ertoe dat de 1,2 fte conciërge/schoonmaak en 0,7 fte logopedie die in het RDDF worden geplaatst, moet komen uit de categorie onderwijsondersteunend personeel in het speciaal basisonderwijs. Omdat deze categorie bestaat uit ruim 3,5 fte, wordt dan wel aan de afvloeiingsvolgorde toegekomen, waarbij appellant op de peildatum van 1 juli 2013 de meeste diensttijd had. Met de vaststelling van de Regeling 2013 heeft de algemene directie de rechtspositie van appellant dan ook met terugwerkende kracht in voor hem nadelige zin gewijzigd.

Het is daarom in strijd met de rechtszekerheid de plaatsing van de functie van appellant in het RDDF voor het schooljaar 2013-2014 te baseren op de toepassing van de Regeling 2013.

4.5. Niet in geschil is dat op grond van artikel 10.4 van de CAO PO 2013 de afvloeiingsregeling moet worden toegepast op de categorie onderwijsondersteunend personeel binnen het speciaal basisonderwijs. Aangezien [stichting] alleen [naam school] als school voor speciaal basisonderwijs in stand houdt, bestaat deze categorie uitsluitend uit het onderwijsondersteunend personeel van deze school. Deze categorie omvat naast de door appellant uitgeoefende functie van conciërge/schoonmaker nog de functies van conciërge, orthopedagoog/psycholoog, logopedist/akoepedist en administratief medewerker. Van deze functionarissen heeft appellant de meeste diensttijd. Toepassing van de afvloeiingsregeling uit de Regeling 1985 zou ertoe hebben geleid dat de andere functies in het RDDF zouden moeten worden geplaatst, omdat deze functionarissen minder diensttijd hadden dan appellant. De algemene directie heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat deze uitkomst niet in het belang van de school is. De functie van conciërge/schoonmaker die wordt opgeheven, is niet uitwisselbaar met een van de andere functies uit de categorie waarvoor de afvloeiingsregeling geldt. Daarnaast kan appellant geen van deze andere functies vervullen. De algemene directie stelt zich daarom op het standpunt dat voor het schooljaar 2013-2014 de functies van appellant met toepassing van de hardheidsclausule van de Regeling 1985, die op grond van artikel 10.4, zevende lid, van de CAO PO 2013 zijn gelding heeft behouden, in het RDDF dienen te worden geplaatst in plaats van een van de andere functies van het onderwijsondersteunend personeel met minder diensttijd.

4.6. Appellant heeft aangevoerd dat de algemene directie ten tijde van de plaatsing in het RDDF geen beroep heeft gedaan op de hardheidsclausule. De Raad heeft echter eerder geoordeeld dat het uit een oogpunt van proceseconomie aangewezen kan zijn de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten indien het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit, dat besluit alsnog voldoende motiveert en de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Daarbij is niet vereist dat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat in de plaats van het vernietigde besluit wordt gesteld. Beslissend is of de inhoud van het vernietigde besluit na de alsnog kenbaar gemaakte motivering de rechterlijke toets kan doorstaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY0911). Aan deze in de rechtspraak van de Raad gehanteerde voorwaarden voor het in stand laten van de rechtsgevolgen is in dit geval voldaan. Appellant heeft niet bestreden dat plaatsing in het RDDF van andere functies uit de categorie onderwijsondersteunend personeel van [naam school] dan de functies van appellant niet in het belang is van de school. Appellant heeft ook niet bestreden dat hij geen van de andere functies uit die categorie kan vervullen. Bovendien had de algemene directie geen andere mogelijkheden om de beoogde vermindering in de formatie te bereiken zonder de functie van appellant in het RDDF te plaatsen. Alleen bij [naam school] behoorde de functies van conciërge en schoonmaker tot de formatie. Bij geen van de andere scholen binnen het gezagsbereik van de algemene directie was dat verder het geval, zoals door appellant ter zitting is erkend. De opheffing van de functies van conciërge en schoonmaker op [naam school] kon daarom in feite alleen gerealiseerd worden door deze functies in het RDDF te plaatsen. Het bestuur heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat toepassing van de hardheidsclausule een voldoende grondslag biedt voor plaatsing van de door appellant uitgeoefende functies in het RDDF.

4.7. Van plaatsing in het RDDF met terugwerkende kracht, wat in strijd zou zijn met

Bijlage III, onder 3, van de CAO PO 2013, is anders dan appellant heeft betoogd geen sprake. Het besluit de functies in het RDDF te plaatsen is op 2 juli 2013 genomen en aan appellant meegedeeld. Op dat moment bestond daartoe de bevoegdheid. De gebreken in de besluitvorming zijn door de bekrachtiging van de algemene directie en de nadere motivering in hoger beroep hersteld. In zijn uitspraak van 12 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:750, heeft de Raad al overwogen dat de enkele omstandigheid dat een bestuursformatieplan niet overeenkomstig artikel 2.7 van de CAO PO 2013 vóór 1 mei tot stand is gekomen, niet in de weg staat aan plaatsing in het RDDF.

4.8. De conclusie is dat de algemene directie op grond van artikel 10.4 van de CAO PO 2013 en artikel 5 van de Regeling 1985 bevoegd was appellant voor het schooljaar 2013-2014 in het RDDF te plaatsen. Daarom bestaat aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

5. Aanleiding bestaat de algemene directie te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 890,- in beroep en € 890,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.