ECLI:NL:CRVB:2014:646

12/4565 AW Datum uitspraak: 27 februari 2014 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 juli 2012, 11/2788 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats](appellant) de Minister van Veiligheid en Justitie (minister)

Namens appellant heeft mr. S. Broens, advocaat, hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Appellant heeft nadere stukken ingediend, in reactie waarop de minister een schriftelijke uiteenzetting heeft gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 3 oktober 2013. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. S. Broens, advocaat. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Verhagen. Op verzoek van appellant zijn ter zitting als informanten gehoord [informant A] en [informant B].

1.1. Appellant, geboren op[geboortedatum] 1950, was werkzaam in een substantieel bezwarende functie (SB-functie) bij de [naam werkgever A] van het Ministerie van Veiligheid en Justitie ([werkgever A]). Gedurende de periode van 1 januari 2009 tot 1 juli 2010 is appellant door de minister beschikbaar gesteld aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en door deze minister uitgezonden naar [land A] om daar voor het project [naam project] bij de [naam werkgever B] de functie van [naam functie A] te gaan vervullen. Gedurende deze periode genoot appellant buitengewoon verlof met behoud van zijn bezoldiging. Bij besluit van 30 september 2009 is appellant in het kader van de invoering van de vestigingsstructuur bij het Gevangeniswezen geplaatst als [naam functie A]. Daarbij is vermeld dat dit besluit voor appellant betekent dat hij belast blijft met zijn huidige projectwerkzaamheden in het buitenland en dat zijn FLO-rechten worden gehandhaafd door hem als [naam functie A](zijnde een SB-functie) te administreren. 1.2. Tot 1 januari 2010 werd de ambtenaar werkzaam in een SB-functie met toepassing van artikel 97, tweede lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontslagen met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt. Vanaf 1 januari 2010 vindt ontslag plaats met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de ambtenaar de leeftijd van 60 jaar en 8 maanden heeft bereikt. Voor ambtenaren, geboren vóór 1950, is de oude ontslagdatum gehandhaafd. 1.3. Voor ambtenaren geboren in de periode vanaf 1 januari 1950 tot en met 31 december 1964 is een overgangsregeling getroffen in artikel 130d van het ARAR en artikel 6 van de op het zevende lid van artikel 97 ARAR gebaseerde Regeling uitkering substantieel bezwarende functies 2006 (SBF-regeling). Op grond van dit overgangsrecht worden ambtenaren, geboren in 1950, bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar en 1 maand buitengewoon verlof zonder behoud van bezoldiging verleend met recht op een uitkering van 80% van de bezoldiging. Artikel 6, vierde lid, van de SBF-regeling bepaalt dat die uitkering eindigt met ingang van de dag waarop de betrokkene met het totaal van zijn recht op extra opbouw ouderdomspensioen, zijn recht op inkoop aanspraken ouderdomspensioen en zijn aanspraken op grond van overgangsbepaling A bij hoofdstuk 6 van het pensioenreglement, in staat is een pensioenuitkering te financieren tot de dag waarop hij de leeftijd van 65 jaar bereikt en waarvan de hoogte gelijk is aan die van zijn uitkering. Op grond van artikel 130 d, eerste lid, van het ARAR geldt, in afwijking van artikel 97, tweede lid, voor deze ambtenaren als ontslagleeftijd de dag waarop zijn uitkering eindigt. 1.4. Bij besluit van 24 augustus 2010 is appellant met ingang van 1 juli 2010 buitengewoon verlof zonder behoud van bezoldiging verleend, is de hoogte van de hem toekomende SBF-uitkering vastgesteld op € 5.531,88 bruto per maand en is de einddatum van die uitkering, conform een op verzoek van appellant door de Stichting Pensioenfonds ABP (ABP) uitgevoerde berekening, bepaald op 1 februari 2014. Bij beslissing op bezwaar van 16 maart 2011 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. 2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat zij heeft uit te gaan van de bepalingen en regels zoals deze zijn neergelegd in de SBF-regeling, dat het tekortschieten van de minister in zijn voorlichting aan het personeel over de aard, strekking en gevolgen van de SBF-regeling geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van het besluit en dat er geen aanwijzingen zijn dat de minister de ontslagdatum verkeerd heeft berekend. De rechtbank heeft de stelling van appellant dat zijn verzoek om langer door te werken ten onrechte door de minister is afgewezen verworpen, omdat van een concreet verzoek om te mogen doorwerken niet was gebleken. 3.1. In hoger beroep voert appellant primair aan dat hij laatstelijk voor zijn SBF-verlof geen SB-functie vervulde, zodat het bestreden besluit reeds om die reden geen stand houdt. Subsidiair is appellant van oordeel dat de wijze waarop de minister gebruik heeft gemaakt van zijn ontslagbevoegdheid, zonder hem in aanmerking te brengen voor, dan wel te wijzen op, alternatieven in strijd is met de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (Wgbla). De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat er specifiek voor de [werkgever A] een regeling is getroffen die moet voorkomen dat ambtenaren worden ontslagen uit een SB-functie. De minister heeft ten onrechte geweigerd appellant langer te laten doorwerken. 3.2. De minister heeft verweer gevoerd. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1.1. Appellant heeft op [land A] gewerkt met behoud van de uit het vervullen van een SB-functie voorvloeiende rechten. Het besluit van 30 september 2009 heeft hierin geen wijziging gebracht, daarin wordt juist bevestigd dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven en dat de FLO-rechten van appellant worden gehandhaafd. Uit zijn schrijven van 29 januari 2009 aan de projectleider B.E.S. blijkt dat appellant er ook van uitging dat hij na afloop van zijn werkzaamheden op [land A] met leeftijdsontslag zou gaan. De stelling dat de minister geen toepassing mocht geven aan de SBF-regeling, omdat appellant geen SB-functie meer vervulde, volgt de Raad dan ook niet. Bovendien heeft appellant, door het ABP te verzoeken een einddatum van zijn SBF-verlof te bepalen, te kennen gegeven gebruik te willen maken van zijn gehandhaafde SBF-rechten. 4.1.2. Voorop staat dat dient te worden uitgegaan van de bepalingen zoals deze zijn neergelegd in de SBF-regeling, zijnde een algemeen verbindend voorschrift. De rechter kan hetgeen tegen het daarin bepaalde is aangevoerd wel beoordelen, maar moet daarbij de ter zake in ons staatsbestel passende terughoudendheid in acht nemen. Hij zal het resultaat van de afweging van alle betrokken belangen door de materiële wetgever in beginsel moeten respecteren. Dit lijdt uitzondering als aan de inhoud of wijze van totstandkoming van het betrokken voorschrift zodanig ernstige feilen kleven, dat dit voorschrift niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten (CRvB 9 juli 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ3439 en TAR 2009, 174). 4.1.3. Voor de conclusie dat in dit geval van feilen als hierboven bedoeld sprake is, is geen plaats. De SBF-Regeling vormt de neerslag van de met de vakorganisaties gesloten Arbeidsvoorwaardenovereenkomst sector Rijk 2005-2006. Aan een onderhandelingsproces inzake arbeidsvoorwaarden is inherent dat over en weer sprake is van geven en nemen. Zoals de Raad eerder tot uitdrukking heeft gebracht (CRvB 24 februari 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AS8562), kan de uitkomst van zo’n proces dan ook niet met vrucht worden bestreden door enkel te wijzen op de voor de werknemer nadelige gevolgen ervan. 4.1.4. De besluiten tot het verlenen van het buitengewoon verlof en, op termijn, het SBF-ontslag zijn gebonden besluiten, waarbij er geen bevoegdheid is om die data op een ander moment te stellen dan volgt uit het ARAR en artikel 6, vierde lid, van de SBF-regeling. Hierbij is geen sprake van het verlenen van buitengewoon verlof als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van het ARAR, zodat appellant geen beroep toekomt op het tweede lid van dat artikel. Evenmin is sprake van een ontslag op eigen verzoek, zodat niet behoeft te worden voldaan aan de daaraan in de rechtspraak van de Raad gestelde vereisten. 4.1.5. De minister heeft in dit geval terecht SBF-verlof en -ontslag verleend.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door J.Th. Wolleswinkel als voorzitter en J.N.A. Bootsma en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van B. Rikhof als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2014. (getekend) J.Th. Wolleswinkel (getekend) B. Rikhof HD

Ook heeft de minister niet gehandeld in strijd met de Wgbla door appellant niet in aanmerking te brengen voor, of te wijzen op, alternatieven. 4.1.6. Bij buitengewoon verlof en ontslag als hier aan de orde wordt onderscheid gemaakt naar leeftijd. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, bezien in samenhang met artikel 3, aanhef en onder d en e, van de Wgbla is een dergelijk onderscheid verboden, met dien verstande dat dit onderscheid ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wgbla in een aantal gevallen objectief gerechtvaardigd is te achten en het verbod dan niet geldt. 4.1.7. Met de Wgbla heeft Nederland Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (Richtlijn 2000/78) geïmplementeerd. Dit betekent dat de Wgbla mede in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over Richtlijn 2000/78 moet worden uitgelegd. In dit verband wordt gewezen op het KLM-arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, punt 4.4. Het HvJEU laat in zijn rechtspraak bij de beantwoording van de vraag of leeftijdsonderscheid als aan de orde objectief gerechtvaardigd is te achten, een ruime beoordelingsmarge aan de nationale overheden en aan de sociale partners; zij zijn bij uitstek aangewezen om alle betrokken belangen af te wegen en op grond daarvan de best passende en noodzakelijke maatregel te treffen. Vergelijk ook het arrest Rosenbladt (HvJEU 27 oktober 2010, C-45/09), punt 69. 4.1.8. Voor een toetsing aan de Wgbl moet ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van die wet worden onderzocht of het ten nadele van appellant gemaakte leeftijdsonderscheid is gericht op een legitiem doel en, indien dit het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is om dat doel na te streven. 4.1.9. Het doel van het gemaakte onderscheid naar leeftijd, het voorkomen en verminderen van risico’s voor derden en de betrokkene zelf, die zwaar en gevaarlijk werk uitvoert, nu en in de toekomst, is niet gericht op discriminatie en beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de organisatie. Het doel van het gemaakte onderscheid is daarom legitiem te achten. Verder is het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk om dit legitieme doel na te streven. Hierbij is acht geslagen op het arrest Wolf (HvJEU 12 januari 2010, C-229/08) en is in aanmerking genomen dat:- punt 18 van de considerans bij Richtlijn 2000/78 luidt: “Deze richtlijn heeft met name niet tot gevolg dat de strijdkrachten, de politie-, het gevangeniswezen of de noodhulpdiensten worden gedwongen om personen in dienst te nemen of te houden die niet de vereiste capaciteiten bezitten om alle taken te kunnen verrichten die zij wellicht zullen moeten vervullen met het oog op de legitieme doelstelling van handhaving van het operationele karakter van deze diensten.”, en dat - artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2000/78 luidt: “Niettegenstaande artikel 2, leden 1 en 2, kunnen lidstaten bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een van de in artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.”. Bij het oordeel dat het gemaakte onderscheid naar leeftijd passend en noodzakelijk is, is bovendien betrokken dat het bevoegd gezag sinds jaar en dag op grond van artikel 97, vierde lid, van het ARAR, op verzoek van de betrokken ambtenaar kan afzien van het verlenen van ontslag, voor telkens ten hoogste één jaar, indien het dienstbelang zich daartegen niet verzet en hij blijkens de uitslag van een arbeidsgezondheidskundig onderzoek lichamelijk en psychisch in staat kan worden geacht zijn functie te blijven vervullen. Daarnaast bestaat sinds 1 januari 2009 bij [werkgever A] de (tijdelijke) Regeling Arrangementen tweede carrière na SBF (Regeling tweede carrière) met als doelstelling een overstap van SB-functies naar niet SB-functies. Dat appellant geen verzoek heeft ingediend om te mogen doorwerken en ook geen beroep heeft gedaan op de Regeling tweede carrière, neemt niet weg dat het gemaakte leeftijdsonderscheid evenredig is. De Raad kan appellant niet volgen in zijn stelling dat de minister in strijd met de Wgbla heeft gehandeld door hem verlof en ontslag te verlenen zonder dat nadrukkelijk de mogelijkheid van doorwerken of een twee carrière was aangeboden. Dat appellant geen verzoek heeft ingediend als bedoeld in artikel 97, vierde lid, van het ARAR kan de minister in het kader van een toetsing aan het in de Wgbla opgenomen verbod op leeftijdsdiscriminatie niet worden verweten. De Regeling tweede carrière legt de minister geen verplichting op om te voorkomen dat iemand met SBF-ontslag gaat. In deze regeling staat nadrukkelijk dat mobiliteit naar een niet SB-functie wordt bevorderd, maar niet verplicht is. Dat de [werkgever A] appellant en anderen heeft ontmoedigd om een verzoek om door te werken in te dienen moge wellicht zo zijn; daar staat tegenover dat er ook collega’s zijn die wel een dergelijk verzoek hebben gedaan. 4.1.10. Voor zover appellant met zijn beroep op de Wgbla heeft willen betogen dat hij ongerechtvaardigd is benadeeld ten opzichte van ambtenaren met een SB-functie die op grond van vervallen regelgeving na leeftijdsontslag in aanmerking zijn gebracht voor FPU, merkt de Raad op dat de onderliggende wijziging in de arbeidsvoorwaarden valt binnen de ruime beoordelingsmarge die toekomt aan de nationale overheden en aan de sociale partners en reeds om die reden door de rechter objectief gerechtvaardigd is te achten. 4.1.11. Appellant heeft gewezen op de circulaire richtlijn tweede aanstelling van 26 juni 2012, die alleen geldt voor ambtenaren die op of na 1 januari 2012 met verlof zijn gegaan en waarvan het College voor de Rechten van de Mens op 27 juni 2013 heeft bepaald dat er geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is voor het door de [werkgever A] in die circulaire gemaakte onderscheid tussen medewerkers die vóór of na 1 januari 2012 met verlof gaan. Een besluit over het al dan niet geven van een tweede aanstelling ligt echter niet ter beoordeling voor, zodat dit buiten bespreking blijft. 4.2.1. Artikel 6, vierde lid, van de SBF-regeling, hiervoor weergegeven onder 1.3, bepaalt de duur van de uitkering en daarmee de ontslagdatum. Het ABP heeft die datum vastgesteld op 1 februari 2014. Op dat moment kan appellant, met het naar voren halen van de drie in dat artikel genoemde componenten, een pensioen financieren ter hoogte van zijn SBF-uitkering tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd. 4.2.2. Appellant heeft geen inhoudelijke beroepsgronden aangevoerd tegen de door het ABP vastgestelde datum, zodat er vanuit moet worden gegaan dat appellant met ingang van 1 februari 2014 daadwerkelijk tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd een pensioen kan financieren van 80% (bruto) van zijn SBF-uitkering. Dat dit consequenties heeft voor de hoogte van zijn pensioenuitkering na het bereiken van zijn 65-jarige leeftijd, volgt uit de regeling zelf. 4.2.3. In de toelichting bij de SBF-regeling, is het volgende opgenomen: “Het vierde lid bepaalt de duur van de uitkering. Deze varieert per individu. De uitkering eindigt namelijk op het moment dat betrokkene door gebruik te maken van zijn rechten op extra opbouw van het ouderdomspensioen, de inkoop aanspraken ouderdomspensioen en de voor 1 januari 2006 opgebouwde FPU-aanspraken een pensioen ter hoogte van zijn uitkering zou kunnen financieren tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd.