ECLI:NL:CRVB:2014:1871

12/3376 AW Datum uitspraak: 22 mei 2014 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2012, 11/4441 (aangevallen uitspraak) Partijen: erven van [betrokkene] te [woonplaats] (appellanten) het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (college) Namens appellanten heeft mr. A.G.B. Bergenhenegouwen hoger beroep ingesteld. Bij brief van 22 augustus 2012 heeft mr. A. van den Os zich als opvolgend gemachtigde gesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is ter behandeling aan de orde gesteld op de zitting van 10 oktober 2013. Partijen zijn, met bericht, niet verschenen. De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door J.Th. Wolleswinkel als voorzitter en K.J. Kraan en C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van M. Sahin als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2014. (getekend) J.Th. Wolleswinkel (getekend) M. Sahin HD 1.1. [betrokkene] (betrokkene) was werkzaam bij de gemeente Amsterdam als Hoofd Productie bij de sector Veren van het Gemeentevervoerbedrijf. Hem is in 1997 ontslag verleend. Bij besluit van 7 augustus 1997 is aan betrokkene een wachtgelduitkering toegekend van 1 mei 1997 tot 17 juni 2011. 1.2. Vanaf 1997 had betrokkene inkomsten uit een eigen onderneming ([naam onderneming]). Deze inkomsten werden verrekend met de wachtgelduitkering met toepassing van artikel 33 van de Wachtgeldverordening van de gemeente Amsterdam (WGV). 1.3. Op 7 oktober 2010 heeft betrokkene op verzoek van het college jaarstukken ingezonden over de jaren 2004 tot en met 2008. Bij besluit van 18 februari 2011 is het recht op wachtgeld over de jaren 2004 tot en met 2008 herzien. Daarbij is aangenomen dat over de jaren 2004 en 2005 tot een bedrag van € 2.007,46 (bruto) minder was uitbetaald dan waarop betrokkene recht had. Verder is aangenomen dat over de jaren 2006 tot en met 2008 een bedrag van € 66.807,43 (bruto) te veel was uitbetaald. Een en ander resulteerde per saldo in een totaalbedrag van € 64.799,97 (bruto) aan te veel uitbetaald wachtgeld. Dit bedrag is van betrokkene teruggevorderd. Het bezwaar tegen het besluit van 18 februari 2011 is bij besluit van het college van 4 augustus 2011 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Na herberekening is vastgesteld dat aan betrokkene over de jaren 2004 tot en met 2008 per saldo een bedrag van € 65.520,14 (bruto) te veel aan wachtgeld is uitbetaald. Om te voorkomen dat betrokkene zou worden benadeeld als gevolg van het maken van bezwaar, is het terug te vorderen bedrag gehandhaafd op € 64.799,97 (bruto). 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. 3. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 3.1. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de WGV is de betrokkene verplicht van het ter hand nemen van arbeid of bedrijf terstond mededeling te doen, onder opgave van de inkomsten die hij uit of in verband met arbeid of bedrijf zal verwerven en/of heeft ontvangen. 3.2. Op grond van artikel 33, eerste lid, van de WGV worden de inkomsten die de betrokkene geniet of gaat genieten uit of in verband met arbeid of bedrijf, ter hand genomen met ingang van of na de dag waarop het ontslag, ter zake waarvan het wachtgeld is toegekend, hem is aangezegd of door hem is aangevraagd, verrekend met het wachtgeld over de maand waarop deze inkomsten betrekking hebben of geacht kunnen worden betrekking te hebben. 3.3. In artikel 34, eerste lid, van de WGV is bepaald dat indien de betrokkene inkomsten als bedoeld in artikel 33 geniet en de som van die inkomsten en het wachtgeld, berekend naar de percentages genoemd in artikel 31, eerste en vierde lid, dan wel naar de bedragen bedoeld in artikel 31, derde en vierde lid, en artikel 32, hoger is dan de berekeningsbasis, het wachtgeld wordt verlaagd, zodanig, dat de som van bedoelde inkomsten en het wachtgeld gelijk is aan de berekeningsbasis. 3.4. Volgens vaste rechtspraak (CRvB 29 september 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU3875) kan onder omstandigheden ook de nettowinst van een besloten vennootschap, waarvan een belanghebbende (mede)aandeelhouder is, worden betrokken bij de bepaling van inkomsten uit of in verband met arbeid of bedrijf die voor verrekening met een wachtgelduitkering in aanmerking komen. Doel en strekking van anticumulatiebepalingen brengen dit mee. Het gaat daarbij om gevallen waarin de belanghebbende voor de vennootschap arbeid heeft verricht en door de aan die arbeid toe te rekenen nettowinst van de vennootschap direct of indirect is gebaat. In dit geval doet zich een situatie voor waar de uitspraak van 29 september 2005 op ziet. Daarom kon het college ook de winst van [naam onderneming] betrekken bij de bepaling van de inkomsten die voor verrekening met de wachtgelduitkering in aanmerking kwamen. Hetgeen appellanten in dit verband naar voren hebben gebracht, geeft geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. 3.5. Appellanten worden niet gevolgd in hun betoog dat de in 2004 en 2005 door de onderneming geleden verliezen als negatieve inkomsten moeten worden verrekend met de wachtgelduitkering. Uit artikel 34, eerste lid, van de WGV volgt dat het wachtgeld wordt verlaagd voor zover de som van de in aanmerking te nemen inkomsten en het wachtgeld hoger zijn dan de berekeningsbasis. De formulering van dit artikel wijst erop dat negatieve inkomsten niet leiden tot verrekening met het wachtgeld. 3.6. Het college heeft met ingang van 1 januari 2006 de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de bedrijfsauto als inkomsten meegeteld. Terecht heeft het college aangenomen dat het gebruik van de bedrijfsauto een privévoordeel oplevert en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de fiscale bijtelling niet bij de anticumulatie kan worden betrokken. Dat het voor betrokkene, zoals appellanten hebben aangevoerd, in praktische zin geen optie was om naast de bedrijfsauto een privéauto aan te houden, levert niet een dergelijke bijzondere omstandigheid op. Verder wordt het standpunt van appellanten dat het per 1 januari 2006 betrekken van de bijtelling bij de anticumulatie voor betrokkene niet voorzienbaar was en daarom ontoelaatbaar moet worden geacht, niet gevolgd. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een anticumulatie met terugwerkende kracht op basis van door betrokkene achteraf over een lange periode opgegeven inkomensgegevens. 3.7. Met betrekking tot de terugvordering van de over de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 uitbetaalde wachtgelduitkering hebben appellanten aangevoerd dat in dit geval geen sprake is van toedoen en dat daarom alleen kan worden teruggevorderd hetgeen onverschuldigd is betaald gedurende twee jaar na de dag van uitbetaling. Daarbij hebben zij verwezen naar de vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 22 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM3726) die inhoudt dat het bestuursorgaan in een situatie waarin de (gewezen) ambtenaar wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat hij te veel ontving, in beginsel hetgeen aan de ambtenaar onverschuldigd is betaald gedurende twee jaren na de dag van uitbetaling kan terugvorderen; die termijn kan volgens deze rechtspraak tot vijf jaren worden verlengd als de gemaakte fout door toedoen van de ambtenaar is ontstaan. Naar aanleiding van dit betoog overweegt de Raad het volgende. 3.8. In dit geval is van toepassing artikel 116a van de Ambtenarenwet (AW), welk artikel per 1 juli 2009 de grondslag vormt voor de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde bezoldiging. Op grond van artikel 115, eerste lid, aanhef en onder b, van de AW wordt onder bezoldiging mede verstaan wachtgeld waarop de gewezen ambtenaar als zodanig uit hoofde van zijn vroegere dienstbetrekking aanspraak heeft. 3.9. In de memorie van toelichting bij artikel 116a van de AW (Kamerstukken II 2006-2007, 31 124, nr. 3. p. 49) is vermeld dat in de verjaringstermijn wordt voorzien door artikel 4:104 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat deel uitmaakt van afdeling 4.4.3 van titel 4.4 van hoofdstuk 4 van de Awb. In de memorie van toelichting bij deze afdeling (Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3. p. 52-54) is onder meer vermeld: “Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het in deze afdeling niet gaat om de vraag binnen welke termijn een bestuursorgaan nog rechtsgeldig een verplichting tot betaling kan vaststellen, dus bijvoorbeeld een belastingaanslag kan opleggen.