ECLI:NL:CRVB:2013:CA1167

12/132 AOW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 15 december 2011, 11/629 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellante] te [woonplaats] (appellante)

de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb)

Datum uitspraak: 3 mei 2013

Namens appellante heeft drs. H.J. Willemsen, administratie- en belastingconsulent te Koewacht, hoger beroep ingesteld.

De Svb heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2013. Appellante is daar verschenen bij drs. Willemsen. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Sturmans.

De termijn voor het doen van uitspraak is verlengd. Van deze verlenging is aan partijen mededeling gedaan.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door T.L. de Vries als voorzitter en H.J. Simon en G.W.B. van Westen als leden, in tegenwoordigheid van K.E. Haan als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2013.

(getekend) T.L. de Vries

(getekend) K.E. Haan

NW

1.1. Appellante, geboren [in] 1947, is op 1 september 1977 met haar echtgenoot, geboren [in] 1945, vanuit Nederland naar Duitsland geëmigreerd. Sinds begin 2001 wonen appellante en haar echtgenoot weer in Nederland en zijn appellante en haar echtgenoot opnieuw verplicht verzekerd voor de Algemene Ouderdomswet (AOW).

1.2. Bij aanvraagformulier van 11 januari 2011 heeft appellante de Svb verzocht om op grond van de inkoopregeling te worden toegelaten tot de vrijwillige verzekering voor de AOW.

1.3. De Svb heeft bij besluit van 10 maart 2011 aan appellante meegedeeld dat zij niet op grond van de inkoopregeling kan worden toegelaten tot de vrijwillige verzekering voor de AOW. Daartoe is overwogen dat inkoop achteraf uitsluitend mogelijk is voorafgaand aan een eerste periode van verplichte verzekering voor de AOW en dat appellante voorafgaand aan haar lopende verplichte verzekering voor de AOW eerder verplicht verzekerd is geweest van 5 maart 1963 (lees: 1962) tot en met 31 augustus 1977.

1.4. Bij besluit van 31 mei 2011 (bestreden besluit) heeft de Svb het bezwaar van appellante tegen het besluit van 10 maart 2011 ongegrond verklaard. Daarbij is onder meer verwezen naar artikel 38 van de AOW.

2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3.1. In hoger beroep heeft appellante evenals in beroep gesteld dat het niet verenigbaar is met in het bijzonder artikel 45 en artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 15 en 10 van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo 1408/71) dat remigranten met een ‘AOW-gat’ die voorafgaand aan hun lopende verplichte verzekering voor de AOW ‘eerder verplicht verzekerd zijn geweest’ ingevolge artikel 38, eerste lid, van de AOW niet de mogelijkheid wordt geboden om gebruik te maken van de inkoopregeling. Deze remigranten hebben zich weliswaar, anders dan immigranten die zich voor het eerst in Nederland vestigen, in aansluiting op een eerdere verplichte verzekering vrijwillig voortgezet kunnen verzekeren voor de AOW, maar toepassing van de inkoopregeling kan per saldo gunstiger uitpakken dan toepassing van de voortzettingsregeling en een benadeling voor de toepassing van de ene regeling mag ingevolge het Unierecht niet worden weggestreept tegen een bevoordeling voor de toepassing van een andere regeling. Voor zover er geen sprake is van een ongeoorloofde belemmering van het recht op vrij verkeer, is er volgens appellante sprake van een ongeoorloofd verkapt onderscheid naar nationaliteit. Appellante heeft verzocht om de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit te vernietigen.

3.2. De Svb heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat indien de verschillen tussen de inkoop- en de voortzettingsregeling leiden tot een belemmering van het recht op vrij verkeer, deze belemmering gerechtvaardigd is te achten. Van een ongeoorloofd verkapt onderscheid naar nationaliteit is volgens de Svb evenmin sprake. De Svb heeft verzocht om de aangevallen uitspraak te bevestigen.

4.1. De Raad neemt het volgende in aanmerking.

4.2.1. De inkoopregeling waarvan appellante gebruik wil maken is opgenomen in artikel 38 en artikel 39 van de AOW.

4.2.2. Artikel 38, eerste lid, van de AOW luidt:

“1. De verzekerde, die voorafgaand aan de verplichte verzekering niet eerder verplicht verzekerd is geweest, kan zich, zolang hij de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt, vrijwillig verzekeren vanaf de 15-jarige leeftijd, over de achterliggende periode, waarin hij niet verplicht verzekerd is geweest.”

4.2.3. Artikel 39, eerste lid, van de AOW luidt sinds 1 januari 2010:

“1. De verzekerde die van de vrijwillige verzekering, bedoeld in artikel 38, eerste lid, gebruik wil maken, is verplicht uiterlijk tien jaar na de dag, waarop de verplichte verzekering is ontstaan, een aanvraag daartoe in te dienen bij de Sociale verzekeringsbank.”

4.3. Vast staat dat appellante de Svb binnen de aanmeldtermijn van tien jaar heeft verzocht om toepassing van de inkoopregeling over de periode waarin zij in verband met haar emigratie naar Duitsland niet verplicht verzekerd is geweest voor de AOW. Verder staat vast dat de Svb in overeenstemming met artikel 38, eerste lid, van de AOW afwijzend op deze aanvraag heeft beslist op de grond dat appellante voorafgaand aan haar vanaf 8 maart 2001 lopende verplichte verzekering eerder verplicht verzekerd is geweest. In geding is uitsluitend of het Unierecht eraan in de weg staat dat de Svb weigert om appellante in de gelegenheid te stellen om zich op grond van de inkoopregeling over 1 september 1977 tot en met

7 maart 2001 vrijwillig te verzekeren voor de AOW.

4.4.1. Vo 1408/71 staat hieraan niet in de weg. Vo 1408/71 kent weliswaar bepalingen die zien op vrijwillige verzekeringen, zoals artikel 15 van Vo 1408/71, maar deze bepalingen houden voor de lidstaten geen verplichtingen in ten aanzien van de toelating tot de vrijwillige verzekering met terugwerkende kracht.

4.4.2. Iedereen met de nationaliteit van een lidstaat van de Europese Unie (EU) ontleent aan het bij artikel 45 VWEU (tot 1 december 2009 artikel 39 EG) en artikel 7 van Verordening nr. 1612/68 (vanaf 16 juni 2011 artikel 7 van Verordening nr. 492/2011) gewaarborgde recht op vrij verkeer van werknemers het recht om in een ‘andere’ EU-lidstaat (een lidstaat waarvan betrokkene de nationaliteit niet bezit) te werken en te wonen zonder daar op grond van zijn nationaliteit te worden gediscrimineerd. Daarnaast kan het recht op vrij verkeer van werknemers met succes worden ingeroepen tegen de ‘eigen’ EU-lidstaat (een lidstaat waarvan betrokkene de nationaliteit wel bezit) indien er sprake is van een relevante overschrijding van de EU-binnengrenzen. In dit verband kan worden gewezen op het arrest McCarthy

(HvJEU 5 mei 2011, C-434/09).

4.4.3. In deze procedure is sprake van relevante overschrijdingen van de EU-binnengrenzen. De echtgenoot van appellante heeft immers gebruik gemaakt van het recht op vrij verkeer van werknemers tussen de lidstaten van de EU, in die zin dat hij van 1 september 1977 tot begin 2001 als Nederlander in Duitsland heeft gewerkt en daar toen met appellante - die eveneens de Nederlandse nationaliteit bezit - heeft gewoond. Daarna zijn appellante en haar echtgenoot naar Nederland geremigreerd. Gelet op het voorgaande kan appellante artikel 45 VWEU en artikel 7 van Verordening nr. 1612/68 niet alleen inroepen tegen de ‘andere’ EU-lidstaat Duitsland, maar ook tegen de ‘eigen’ EU-lidstaat Nederland en valt het hoger beroep van appellante, dat ziet op de toelating tot de vrijwillige verzekering voor de AOW over 1 september 1977 tot en met 7 maart 2001, onder de personele en materiële werkingssfeer van artikel 45 VWEU en artikel 7 van Verordening nr. 1612/68.

4.4.4. Mutatis mutandis geldt wat onder punt 4.4.1 en punt 4.4.2 is overwogen ook voor het beroep dat appellante heeft gedaan op het discriminatieverbod van artikel 18 VWEU.

4.5.1. Gelet op punt 4.3 had (de echtgenoot van) appellante volgens de nationale regeling uitsluitend kunnen voorkomen dat appellante door haar emigratie in 1977 een ‘AOW-gat’ opliep door tijdig te vragen om toepassing van de (thans) in de artikelen 35 tot en met 37 van de AOW opgenomen voortzettingsregeling. Ingevolge de voortzettingsregeling kunnen gewezen verplicht verzekerden zich in aansluiting op hun verplichte verzekering voor de AOW vrijwillig voortgezet verzekeren voor de AOW, mits zij daartoe een aanvraag indienen binnen één jaar na de dag waarop hun verplichte verzekering is geëindigd.

4.5.2. In het kader van de toetsing aan de door appellante ingeroepen bepalingen van Unierecht wordt allereerst vastgesteld dat toepassing van de inkoopregeling gunstiger is dan toepassing van de voortzettingsregeling.

Het volstaat om er in dit verband op te wijzen dat vrijwillig verzekerden ingevolge de voortzettingsregeling - evenals verplicht verzekerden - ten opzichte van immigranten die gebruik maken van de inkoopregeling een rente- en inflatienadeel hebben.

4.5.3. Gelet op punt 4.5.2 moet de weigering om appellante toe te laten tot de vrijwillige verzekering voor de AOW op de aan artikel 38 van de AOW ontleende grond, dat zij eerder verplicht verzekerd is geweest, worden beschouwd als een in aanmerking te nemen belemmering om ten volle gebruik te maken van het recht op vrij verkeer van werknemers. Daarbij wordt aangetekend dat de uitsluiting van eerder verplicht verzekerden van de toegang tot de inkoopregeling, die sinds 1 januari 2001 is opgenomen in artikel 38, eerste lid, van de AOW, ook al gold ten tijde van de emigratie van appellante en haar echtgenoot.

4.5.4. De situatie van remigranten met een ‘AOW-gat’ die eerder verplicht verzekerd zijn geweest, is voor de toetsing van de toepassing van de inkoopregeling aan artikel 18 VWEU vergelijkbaar te achten met de situatie van immigranten met een ‘AOW-gat’ die niet eerder verplicht verzekerd zijn geweest. Gelet op punt 4.5.2 kan de weigering om appellante toe te laten tot de vrijwillige verzekering voor de AOW op de aan artikel 38 van de AOW ontleende grond, dat zij eerder verplicht verzekerd is geweest, ook leiden tot een ingevolge artikel 18 VWEU verboden verkapt onderscheid naar nationaliteit. Aan te nemen valt immers dat remigranten die eerder verplicht verzekerd zijn geweest vaker de Nederlandse nationaliteit bezitten dan immigranten die niet eerder verplicht verzekerd zijn geweest.

4.6.1. Uit het voorgaande volgt dat het geding zich volledig toespitst op de vraag of er in de voorliggende zaak een toereikende rechtvaardiging valt aan te wijzen voor de onder punt 4.5.3 benoemde belemmering van de uitoefening van het recht op vrij verkeer en het onder punt 4.5.4 benoemde verkapte onderscheid naar nationaliteit.

4.6.2. Met betrekking tot die vraag overweegt de Raad dat aan het in artikel 38, eerste lid, van de AOW opgenomen vereiste dat de verzekerde niet ‘eerder verplicht verzekerd is geweest’ een doel van algemeen belang ten grondslag ligt, te weten de wens om te vermijden dat de solidariteit van premie- en belastingbetalers die aan de AOW ten grondslag ligt onder druk kan komen te staan door calculerend gedrag van verzekerden die langdurig in het buitenland gaan wonen en werken of hebben gewoond en gewerkt. Dit calculerend gedrag hangt enerzijds samen met het onder 4.5.2 genoemde rente- en inflatievoordeel en anderzijds met het feit dat met het klimmen der jaren de kans dat de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt groter wordt. De Raad wijst in dit verband op de brief van 9 juni 2010 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, over de weigering om ontwikkelingswerkers toe te laten tot de inkoopregeling (IVV/OOG/2010/10668). Verplicht verzekerden met een ‘AOW-gat’ die niet eerder verplicht verzekerd zijn geweest, hebben geen gebruik kunnen maken van de voortzettingsregeling en kunnen zich dus niet schuldig maken aan het calculerende gedrag waartegen de wetgever het stelsel wil beschermen. De Raad acht de categorische uitsluiting van de toegang tot de inkoopregeling van eerder verplicht verzekerden in het geval van appellante een geschikt en proportioneel middel om het doel daarvan te bereiken (vgl H.v.J. EU 16 april 2013 C-202/11, zaak Anton Las, ov. 23). In dit verband merkt de Raad op dat de voortzettingsregeling en de inkoopregeling kunnen worden beschouwd als twee met elkaar samenhangende onderdelen van één regeling inzake de vrijwillige verzekering voor de AOW. De (door appellante en haar echtgenoot niet benutte) mogelijkheid om toegang te krijgen tot de voortzettingsregeling is in haar geval een toereikende compensatie voor de onmogelijkheid om nu nog toegang te krijgen tot de inkoopregeling. Appellante en haar echtgenoot hebben zich immers op basis van de oude voortzettingsregeling over de gehele onverzekerd gebleven periode (24 jaar) vrijwillig voortgezet kunnen verzekeren. De thans gelden voortzettingsregeling, die een beperking van de vrijwillige voortzetting van de verzekering inhoudt tot maximaal tien jaar, was gedurende het geschil zijn tijdvak nog niet van toepassing. In het midden kan derhalve worden gelaten of die regeling in strijd is met de artikelen 45 of 18 van het VWEU.

5.1. Uit het voorgaande volgt dat de in artikel 38 van de AOW opgenomen grond voor uitsluiting van toelating tot de inkoopregeling, inhoudende dat er geen sprake mag zijn van een eerdere verplichte verzekering, in het voorliggende geval niet leidt tot een ongeoorloofde belemmering van de uitoefening van het recht op vrij verkeer van werknemers binnen de EU of een ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit. Dit betekent dat het hoger beroep van appellante niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling ziet de Raad geen grond.