ECLI:NL:CRVB:2013:CA0316

11/3417 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2011, 10/5433 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [A. te B.] (betrokkene) Datum uitspraak: 26 april 2013 Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld. Betrokkene heeft geen verweerschrift ingediend. Bij brief van 4 maart 2013 (met bijlagen) heeft het Uwv verslag gedaan van een nader onderzoek en de beroepsgronden aangevuld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2013. Voor het Uwv is verschenen mr. M. Sluijs. Betrokkene is niet verschenen. De Centrale Raad van Beroep - bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten; - bepaalt dat het Uwv een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak van de Raad; - bepaalt dat van het Uwv een griffierecht van € 454,- wordt geheven. Deze uitspraak is gedaan door T. Hoogenboom als voorzitter en K. Wentholt en D.J. van der Vos als leden, in tegenwoordigheid van D. Heeremans als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 april 2013. (getekend) T. Hoogenboom (getekend) D. Heeremans Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon. 1.1. Betrokkene is tot 23 december 2009 als sekswerker bij Sociëteitsvereniging Boccaccio (de exploitant) te Laren werkzaam geweest. Zij heeft op 9 maart 2010 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd. 1.2. Bij besluit van 22 maart 2010 heeft het Uwv op deze aanvraag afwijzend beslist. Daaraan is ten grondslag gelegd dat betrokkene geen recht heeft op een WW-uitkering, omdat zij niet kan worden aangemerkt als werknemer, omdat zij geen verzekeringsplichtige arbeid heeft verricht. Het Uwv heeft het bezwaar van betrokkene tegen dit besluit, bij besluit van 30 september 2010 ongegrond verklaard. 2. In beroep heeft betrokkene aangevoerd dat tussen haar en de exploitant sprake was van een fictieve dienstbetrekking. Zij stelt zich op het standpunt dat niet voldaan is aan de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil er geen sprake zijn van de fictieve dienstbetrekking. 3.1. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat betrokkene niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid, van de WW. Met betrekking tot de vraag of tussen partijen een fictieve dienstbetrekking heeft bestaan heeft de rechtbank overwogen dat daarnaar onvoldoende onderzoek door het Uwv was gedaan. De enkele omstandigheid dat tussen betrokkene en de exploitant een opting-in regeling was overeengekomen had het Uwv niet tot de conclusie mogen leiden dat de arbeidsverhouding van betrokkene geen fictieve dienstbetrekking betrof. Het Uwv had moeten onderzoeken of de arbeidsverhouding voldeed aan alle voorwaarden genoemd in artikel 2b van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (als gewijzigd bij Besluit van 10 december 2008, Stcrt. 2008, 252). 3.2. De rechtbank heeft daarop het beroep tegen het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het Uwv opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat nu zowel betrokkene als de exploitant heeft verklaard dat betrokkene niet vrij was in haar keuze van een medisch begeleider en deze keuzevrijheid één van de voorwaarden betreft waaraan moet zijn voldaan wil geen sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking, deze omstandigheid gelet op het totaalpakket van de voorwaarden nimmer kan leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Het ontbreken van een fictieve dienstbetrekking kan daarom niet aan de weigering van een WW-uitkering ten grondslag worden gelegd. De rechtbank heeft geen mogelijkheid tot finale geschillenbeslechting gezien, nu het haar niet bekend was of er wellicht andere afwijzingsgronden van toepassing zijn. 4. Het Uwv heeft in hoger beroep erkend dat sprake was van onvoldoende uitvoerig onderzoek naar de voor dit geding relevante feiten. Desalniettemin heeft het Uwv hoger beroep ingesteld, omdat de aangevallen uitspraak geen ruimte laat om na het onderzoek te concluderen dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Bij brief van 4 maart 2013 heeft het Uwv verslag gedaan van zijn (nader) onderzoek naar de voor dit geding relevante feiten met betrekking tot de vraag of hier sprake is van een fictieve dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen. Daarbij is een aantal stukken overgelegd, behelzende inlichtingen van de belastingdienst, van de exploitant en van het administratiekantoor De Zon dat voor exploitant de administratie voert. Op basis hiervan heeft het Uwv zijn standpunt gehandhaafd dat voldaan wordt aan het totaalpakket aan voorwaarden voor gebruikmaking van de opting-in regeling, zodat de arbeidsverhouding van betrokkene niet als (fictieve) dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen wordt beschouwd. 5. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 5.1.1. In artikel 3, eerste lid van de WW is bepaald dat een werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. In artikel 5, aanhef en onder d, van de WW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld op grond waarvan eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die tegen beloning persoonlijke arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds op grond van dit artikel en de artikelen 3 en 4 als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermee maatschappelijk gelijk kan worden gesteld. Aan deze bepaling is toepassing gegeven in het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd, Stcrt. 1986, 655, (het Besluit). Artikel 5a, eerste lid, van het Besluit bepaalt dat als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht, tenzij wordt voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen regels. Deze regeling is neergelegd in het Besluit van de Minister van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 december 2008, Stcrt. 2008, 252. Blijkens deze regeling wordt de arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht niet als dienstbetrekking beschouwd indien aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2b van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (Stcrt. 2008, 252, hierna: de Uitvoeringsregeling), wordt voldaan. 5.1.2. In artikel 2b van de Uitvoeringsregeling is bepaald dat de arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht niet als dienstbetrekking wordt beschouwd, indien wordt voldaan aan een reeks voorwaarden die aan exploitant en sekswerker worden gesteld (het zogenoemde voorwaardenpakket). 5.2. In artikel 2b, tweede lid, onder a, in verbinding met het derde lid van dit artikel van de Uitvoeringsregeling is bepaald dat de arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht, niet als dienstbetrekking wordt beschouwd als voldaan is aan de voorwaarden dat: a. de sekswerker werkzaamheden kan weigeren en de eigen werktijden bepaalt; b. de sekswerker vrij is in de kledingkeuze, mits de gekozen kleding gangbaar is in de branche; c. de sekswerker mag weigeren om alcohol te drinken, en d. de sekswerker vrij is in de keuze van een medisch begeleider. 5.3. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat artikel 2b van de Uitvoeringsregeling volgt dat het voorwaardenpakket, waaraan moet worden voldaan, wil er geen sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking, één totaalpakket betreft. Als in een relatie met een sekswerker niet wordt voldaan aan een of meer van de voorwaarden, dan is de uitzondering op het bestaan van fictieve dienstbetrekking niet van toepassing. De rechtbank heeft overwogen dat nu zowel betrokkene als de exploitant heeft verklaard dat appellante niet vrij is in haar keuze van medisch begeleider, gelet op het totaalpakket van de voorwaarden, de uitzondering op de fictieve dienstbetrekking niet van toepassing is. Het Uwv heeft in zijn hoger beroep betoogd dat uit nader onderzoek is gebleken dat appellante wel keuzevrijheid had met betrekking tot haar medische begeleider. Het Uwv heeft dit onderbouwd met onder meer nader verkregen verklaringen van de exploitant en zijn administratiekantoor waaruit blijkt dat bij aanvang van de werkzaamheden aan de sekswerkers wordt gemeld dat een vaste arts van de GGD regelmatig langskomt en indien gewenst de noodzakelijke regelmatige onderzoeken verricht maar dat de sekswerkers indien gewenst hiervoor naar hun eigen huisarts kunnen gaan. Deze hoger beroepsgrond slaagt dus. 5.4. Niettemin zal de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, niet worden vernietigd. Ingevolge artikel 2b, tweede lid, onder k, van de Uitvoeringsregeling moet om de arbeidsverhouding niet als fictieve dienstbetrekking aan te merken, de exploitant met de Belastingdienst schriftelijk zijn overeengekomen dat hij zal voldoen aan de voorwaarden in dit lid.