ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6250

11/5979 WW, 12/5585 WW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 23 augustus 2011, 11/440 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[A. te B.] (appellant)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak: 3 april 2013

Namens appellant heeft mr. R.A. Severijn, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift en nieuwe besluiten van 21 september 2011 en 4 oktober 2012 ingezonden.

Appellant heeft op de nieuwe besluiten zijn reactie gegeven.

De zaak is ter behandeling aan de orde gesteld op de zitting van 20 februari 2013, waar partijen niet zijn verschenen.

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak, behalve de beslissingen over proceskosten en griffierecht;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 3 januari 2011 gegrond en vernietigt dat besluit, behalve de beslissing over vergoeding van bezwaarkosten;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 21 september 2011 gegrond en vernietigt dat besluit;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 4 oktober 2012 gegrond en vernietigt dat besluit, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen over het verzoek om vergoeding van wettelijke rente;

- veroordeelt het Uwv tot vergoeding aan appellant van de wettelijke rente zoals onder 5 van deze uitspraak is vermeld;

- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 708,-;

- bepaalt dat het Uwv aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 112,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van E. Heemsbergen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 3 april 2013.

(getekend) G.A.J. van den Hurk

(getekend) E. Heemsbergen

1.1. Appellant is werkzaam geweest in dienst van [naamn werkgeefster] (werkgeefster). Op de arbeidsovereenkomst was de Collectieve Arbeidsovereenkomst Goederenvervoer Nederland (cao) van toepassing. Het dienstverband van appellant is met ingang van 7 oktober 2009 geëindigd als gevolg van het faillissement van werkgeefster. In verband met door werkgeefster onbetaald gelaten bedragen heeft appellant het Uwv verzocht om een uitkering op grond van Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW). Bij besluit van 16 oktober 2009 heeft het Uwv appellant een zogenoemde uitkering wegens betalingsonmacht toegekend. Appellant heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt omdat hij zich niet kon verenigen met de berekening van het tegoed aan ATV-dagen en extra ATV-dagen voor ouderen en daarmee samenhangend het tegoed aan vakantiedagen.

1.2. Bij besluit van 23 februari 2010 heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard en zijn besluit van 16 oktober 2009 gehandhaafd. Volgens het Uwv was er geen verplichting van werkgeefster om in het geding zijnde ATV-dagen met appellant af te rekenen omdat daartoe een fonds in het leven is geroepen dat wordt beheerd door de Stichting KNV Arbeidsvoorwaardenbeleid (Stichting KNV).

1.3. Appellant heeft tegen het besluit van 23 februari 2010 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 2 september 2010, 10/299, heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het besluit van 23 februari 2010 vernietigd. Volgens de rechtbank had het Uwv ten onrechte nagelaten te onderzoeken of appellant van Stichting KNV, al dan niet via de curator, betaling van niet genoten vrije dagen kon verlangen.

1.4. Het Uwv heeft bij besluit van 3 januari 2011 opnieuw op het bezwaar van appellant beslist. Daarbij is vastgesteld dat aan appellant de geldwaarde van 11,87 vakantie- en ATV-dagen en van achttien zogenoemde KNV-dagen zal worden betaald.

2.1. Appellant heeft tegen het besluit van 3 januari 2011 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat het Uwv bij het berekenen van een tegoed aan vakantiedagen slechts rekening hoeft te houden met de opbouw van vakantiedagen in de zogenoemde referteperiode, daarop de in die periode opgenomen vakantiedagen in mindering moet brengen en geen rekening hoeft te houden met de arbeidsrechtelijke regel dat oude vakantiedagen als eerste worden opgenomen. Volgens de rechtbank zijn ATV-dagen en KNV-dagen niet gelijk te stellen met vakantiedagen. De erkenning van het Uwv dat de referteperiode niet juist is vastgesteld heeft ertoe geleid dat de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, het besluit van 3 januari 2011 heeft vernietigd en het Uwv heeft opgedragen een nieuw besluit te nemen.

2.2. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het Uwv bij besluit van 21 september 2011 bepaald dat aan appellant de geldwaarde van 6,41 extra vakantie- en ATV-dagen zal worden betaald. Bij besluit van 4 oktober 2012 heeft het Uwv zijn besluit van 21 september 2011 aangepast en bepaald dat in totaal 19,5 vakantiedagen, 2,28 ATV-dagen en achttien KNV-dagen zullen worden betaald.

3.1. Appellant heeft zijn standpunt gehandhaafd dat de vrije dagen die hij in de periode van

7 oktober 2008 tot en met 6 oktober 2009, de referteperiode, heeft genoten in mindering komen op een in eerdere jaren opgebouwd, en voor opname van die dagen toereikend, tegoed aan KNV-dagen, zodat als onderdelen van de uitkering op grond van Hoofdstuk IV van de WW het maximaal in een periode van een jaar op te bouwen aantal van 27 vakantiedagen, 3,5 ATV-dagen en achttien KNV-dagen moeten worden overgenomen.

3.2. Het Uwv heeft de opvatting van appellant onderschreven dat het bij de bepaling van het aantal over te nemen vakantiedagen gaat om het tegoed dat volgens de van toepassing zijnde arbeidsrechtelijke bepalingen bestaat bij het einde van het dienstverband, zij het dat dit aantal door artikel 64, derde lid, van de WW wordt gemaximeerd. Het Uwv heeft als zijn visie herhaald dat ATV-dagen en KNV-dagen zijn te onderscheiden van vakantiedagen. De eerder aan appellant gedane toezegging dat voor de betaling van ATV-dagen en KNV-dagen desalniettemin zal worden uitgegaan van de opbouw over de periode van een jaar, heeft het Uwv gehandhaafd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.1. Op grond van artikel 61 van de WW heeft een werknemer onder andere recht op uitkering op grond van Hoofdstuk IV van de WW, indien hij van een werkgever die in staat van faillissement is verklaard loon of vakantiegeld heeft te vorderen.

4.1.2. Op grond van artikel 64, eerste lid, van de WW omvat het recht op uitkering onder andere het loon over ten hoogste dertien weken, onmiddellijk voorafgaand aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking, het loon over de opzegtermijn en het vakantiegeld over ten hoogste een jaar.

4.1.3. In artikel 64, derde lid, van de WW is bepaald dat de hoogte van de uitkering van het vakantiegeld wordt berekend op grond van de aanspraak op vakantiedagen die de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking heeft, met dien verstande dat de uitkering niet meer bedraagt dan het vakantiegeld over het aantal vakantiedagen dat hij kan verwerven in een jaar waarin hij een dienstbetrekking heeft met een in artikel 61 van de WW bedoelde werkgever.

4.1.4. Artikel 36 van de cao, geldend van 1 oktober 2008 tot 1 januari 2010, bevat bepalingen over de aanspraak op vakantie (onder A van dat artikel) en ATV-dagen (onder B). Onder C van artikel 36 is onder de kop “Extra ATV dagen voor ouderen” bepaald dat aan een werknemer die 30 jaar of langer onafgebroken in de bedrijfstak werkzaam is op zijn verzoek achttien ATV-dagen zullen worden toegekend bovenop de aanspraak op ATV-dagen die volgt uit hetgeen onder B voor te onderscheiden categorieën van werknemers is geregeld.

4.1.5. De Stichting KNV heeft volgens een tot de gedingstukken behorende toelichting tot doel het financieren van de aanspraak op extra ATV-dagen als geregeld in artikel 36 onder C van de cao. Onder 8 van deze toelichting is onder andere uiteengezet dat de werknemer de extra ATV-dagen in overleg met zijn werkgever moet opnemen, maar dat ook de mogelijkheid bestaat dat de werknemer de in een bepaald jaar opgebouwde dagen opspaart tot bijvoorbeeld de periode die rechtstreeks aansluit op de VUT- of de pensioengerechtigde leeftijd. De werknemer moet per kalenderjaar aan de werkgever meedelen of hij de in dat jaar opgebouwde dagen wil opsparen of wil opnemen.

4.2. Met partijen moet worden vastgesteld dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door in de aangevallen uitspraak ervan uit te gaan dat het Uwv bij het berekenen van een tegoed aan vakantiedagen kan uitgaan van de opbouw en opname van vakantiedagen in de referteperiode en geen rekening hoeft te houden met de arbeidsrechtelijke regel dat oude vakantiedagen als eerste worden opgenomen. Uit artikel 64, derde lid, van de WW, zoals dat artikel sinds 1 oktober 2006 luidt, volgt dat arbeidsrechtelijke regels de aanspraak op vakantiedagen bij het einde van het dienstverband bepalen en de WW-bepaling een maximum stelt aan het aantal dagen dat in het kader van het overnemen van de betalingsverplichting van de werkgever door het Uwv kan worden uitbetaald.

4.3. Met de besluiten van 21 september 2011 en 4 oktober 2012 heeft het Uwv zijn eerdere besluiten vervangen en opnieuw beslist over de aanspraak van appellant op vergoeding van vakantiedagen, ATV-dagen en KNV-dagen. Deze besluiten komen niet geheel tegemoet aan appellant en maken daarom, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), deel uit van het geding. Omwille van de duidelijkheid zal de aangevallen uitspraak worden vernietigd, behalve de daarin opgenomen beslissingen over proceskosten en griffierecht.

De beroepen tegen de besluiten van 3 januari 2011 en 21 september 2011 zullen gegrond worden verklaard en deze besluiten zullen worden vernietigd, behalve de in het besluit van 3 januari 2011 opgenomen beslissing over vergoeding van bezwaarkosten. Voor de beoordeling van de beroepsgronden tegen het besluit van 4 oktober 2012 is het volgende van belang.

4.4.1. Het betoog van appellant komt erop neer dat KNV-dagen, die door een werknemer in een jaar niet worden opgenomen, na afloop van dat jaar zijn aan te merken als of gelijk te stellen met vakantiedagen. Voor deze stelling biedt de regeling van vakantiedagen en ATV-dagen in de voor appellant geldende arbeidsvoorwaarden geen aanknopingspunten. Een gelijkstelling van vakantiedagen en ATV-dagen, als het gaat om de geldelijke vergoeding van niet genoten dagen, is door de Hoge Raad niet aangenomen. In zijn arrest van 2 oktober 2009, LJN BI9633, heeft de Hoge Raad overwogen dat ATV-dagen niet, zoals vakantiedagen, ten doel hebben de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt, maar in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Volgens de Hoge Raad is voor het antwoord op de vraag of de werknemer aanspraak kan maken op vergoeding van niet genoten ATV-dagen in beginsel bepalend wat partijen daarover zijn overeengekomen of wat is bepaald in de op hun arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst. Appellant heeft niet gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst enige bepaling met betrekking tot het opnemen, doorschuiven naar een ander jaar of vergoeden van ATV-dagen bevat. In artikel 36 van de cao is niet vastgelegd dat niet opgenomen KNV-dagen aan het vakantietegoed worden toegevoegd.

4.4.2. Appellant heeft erop gewezen dat in artikel 36B, tweede lid, van de cao is bepaald dat ATV-dagen die voor 1 oktober van enig jaar niet zijn ingeroosterd na die datum worden opgenomen op de wijze als is voorzien in artikel 36A, zesde lid, van de cao. Dat artikellid regelt de vaststelling van vakantie door de werkgever al dan niet op aanvraag van de werknemer. Uit de verwijzing naar dit artikellid volgt niet dat ATV-dagen die in enig jaar vanaf 1 oktober nog moeten worden opgenomen aan het vakantietegoed worden toegevoegd. Met de verwijzing in artikel 36B, tweede lid, naar artikel 36A, zesde lid, is slechts voorzien in de wijze van vaststelling van het verlof dat gefinancierd wordt met de in dat jaar nog bestaande aanspraak op ATV. Dat in artikel 36 onder B niet wordt verwezen naar artikel 36A, zevende lid, van de cao, waarin is bepaald dat de werknemer bij de beëindiging van het dienstverband aanspraak heeft op uitbetaling van het loon van een dag voor elke vakantiedag die hij heeft opgebouwd maar niet genoten, wijst juist in de richting dat van een gelijkstelling in de cao van ATV-dagen met vakantiedagen geen sprake is, ook niet voor de ATV-dagen die in enig jaar na 1 oktober nog moeten worden opgenomen.

4.4.3. Uit het feit dat in artikel 36B, derde lid, van de cao is geregeld dat een werknemer ervoor kan kiezen in een jaar geen of minder ATV-dagen op te nemen en de waarde van deze dagen te bestemmen voor individueel pensioensparen, kan in de lijn met het genoemde arrest van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat cao-partijen bij de regeling van de ATV een ander doel voor ogen hebben gehad dan de Hoge Raad in zijn arrest tot uitgangspunt heeft genomen.

4.4.4. KNV-dagen zijn, zo volgt uit artikel 36 onder C van de cao, ATV-dagen voor een groep van werknemers die zeer langdurig in het goederenvervoer over de weg, of elders in de vervoerssector, werkzaam zijn. Het cao-artikel benoemt deze dagen als extra ATV-dagen voor ouderen. Dat betekent, dat voor deze dagen in beginsel de regeling van “gewone” ATV-dagen geldt. De in de toelichting van de Stichting KNV onder 8 genoemde mogelijkheid om de KNV-dagen op te sparen voor een periode van verlof die rechtstreeks aansluit op de VUT- of pensioengerechtigde leeftijd, sluit aan bij de voor alle werknemers in artikel 36 onder B neergelegde mogelijkheid om ATV-dagen een pensioenbestemming te geven en leidt niet tot het oordeel dat KNV-dagen, anders dan ATV-dagen, worden toegevoegd aan een tegoed van vakantiedagen.

4.4.5. Een aanwijzing dat KNV-dagen niet zijn gelijk te stellen met vakantiedagen is voorts nog gelegen in het feit dat slechts onder A van artikel 36 van de cao wordt bepaald dat de wettelijke regeling van vakantie met behoud van loon van toepassing is, en toepasselijkheid van die regeling onder C, en evenmin onder B, van artikel 36 niet wordt herhaald.

4.4.6. Ten slotte wijst de aanwijzing voor de werknemer, zoals opgenomen in de toelichting van de Stichting KNV onder 8, dat hij per kalenderjaar aan de werkgever moet melden of hij de KNV-dagen waarop hij in dat jaar aanspraak krijgt wil opnemen of opsparen, erop dat met het maken van een keuze niet tot 1 oktober kan worden gewacht, zodat eens te meer onaannemelijk is dat het cao-partijen voor ogen heeft gestaan dat KNV-dagen met ingang van 1 oktober van dat jaar aan het vakantietegoed zouden worden toegevoegd. Het ontbreken van een mogelijkheid van de werkgever om de werknemer te dwingen alle vakantiedagen op te nemen, staat immers haaks op de bepaling, eveneens opgenomen in de toelichting van de Stichting KNV onder 8, dat als de werknemer er in een bepaald jaar voor kiest om de

KNV-dagen niet op te sparen, deze dagen na overleg met de werkgever “dienen te worden opgenomen en zo nodig door de werkgever kunnen worden ingeroosterd”.

4.4.7. De overwegingen onder 4.4.1 tot en met 4.4.6 leiden tot de conclusie dat telkens aan het einde van enig kalenderjaar komt vast te staan wat het tegoed is aan niet genoten vakantiedagen, ATV-dagen en KNV-dagen zonder dat sprake is van een toevoeging van niet genoten KNV-dagen aan het tegoed aan vakantiedagen. Het Uwv heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat per categorie van verlofdagen wordt bepaald tot welk aantal de aanspraak van de werknemer op zijn betalingsonmachtige werkgever kan worden

overgenomen.

4.4.8. De berekening van het bij het besluit van 4 oktober 2012 vastgestelde totale tegoed aan 19,5 vakantiedagen, 2,28 ATV-dagen en achttien KNV-dagen is door appellant niet ter discussie gesteld, zodat ervan kan worden uitgegaan dat ook in de visie van appellant dit aantal dagen voor overneming in aanmerking komt, nu de beroepsgrond dat niet opgenomen KNV-dagen aan het vakantietegoed worden toegevoegd niet slaagt.

4.4.9. Het Uwv heeft niet alleen bij zijn besluit van 21 september 2011 maar ook bij zijn besluit van 4 oktober 2012 nagelaten te beslissen op het verzoek van appellant om hem de wettelijke rente te vergoeden over de bedragen die hem zijn nabetaald.

4.4.10. Uit 4.4.1 tot en met 4.4.9 volgt dat het beroep tegen het besluit van 4 oktober 2012 gegrond moet worden verklaard en dat dit besluit enkel moet worden vernietigd voor zover daarbij is nagelaten te beslissen over het verzoek om vergoeding van wettelijke rente.

5. Het verzoek om het Uwv te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente over de op grond van de besluiten van 3 januari 2011, 21 september 2011 en 4 oktober 2012 nabetaalde bedragen wordt toegewezen. Voor de berekening van de wettelijke rente over die bedragen geldt het volgende. Het gaat om de onterechte gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag van appellant om uitkering op grond van Hoofdstuk IV van de WW. Deze aanvraag is door het Uwv ontvangen op 26 augustus 2009. De beslistermijn bedroeg op grond van artikel 127a, derde lid, van de WW, zes maanden vanaf de dag van de ontvangst van de aanvraag. Uitgaande van een betalingstermijn van een maand, zou, indien op de laatste dag van de beslistermijn een juist besluit zou zijn genomen, op 26 maart 2010 verzuim zijn ingetreden. Op grond van artikel 4:102, tweede lid, van de Awb is de wettelijke rente op 26 maart 2010 gaan lopen.