ECLI:NL:CRVB:2012:BX3038

10/5120 TW-T Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 13 augustus 2010, 09/2862 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak: 27 juli 2012 Namens appellant heeft mr. K.I. Meijering, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 mei 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Meijering. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J.G. Lindeman De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in de beslissing op bezwaar van 8 september 2009 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen. Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 juli 2012. (getekend) J.W. Schuttel (getekend) L. van Eijndthoven EV 1.1. Met ingang van 27 september 2004 is aan appellant een uitkering toegekend ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Met ingang van 1 november 2006 is aan appellant ook een toeslag op grond van de Toeslagenwet (TW) toegekend. 1.2. Een fysieke controle door een inspecteur van het Uwv in januari 2009, waarbij bij de voordeur van de woning van appellant een bordje was aangetroffen met de tekst: “voor de studio omlopen”, heeft aanleiding gegeven tot een fraudeonderzoek. De bevindingen in dat onderzoek, neergelegd in een rapport werknemersfraude van 6 maart 2009, hebben geleid tot een besluit van 7 april 2009, waarbij de beslissingen tot toekenning van WAO-uitkering en toeslag zijn ingetrokken, omdat door toedoen van appellant het Uwv niet heeft kunnen vaststellen of appellant recht had op die WAO-uitkering. Bij besluit van 17 april 2009 is van appellant een bedrag van € 44.619,85 teruggevorderd aan onverschuldigd betaalde WAO-uitkering en toeslag over de periode van 27 september 2004 tot en met 30 april 2009. 1.3. Het Uwv heeft de door appellante gemaakte bezwaren tegen de besluiten van 7 en 17 april 2009 bij besluit van 8 september 2009 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft het Uwv kunnen overgaan tot toepassing van artikel 36a, eerste lid, onder d, van de WAO, en artikel 11a van de TW, en was het Uwv gehouden per 27 september 2004 de WAO-uitkering in te trekken en per 1 november 2006 de toeslag, omdat appellant geen concrete en relevante gegevens over zijn werkzaamheden heeft verstrekt. 3. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij tot halverwege 2006 tot geen enkele vorm van arbeid in staat was en dat hij sindsdien hobbymatig piercings en tattoos zet. Volgens appellant had het Uwv uit zijn in de bezwaarprocedure overgelegde agenda’s wel kunnen afleiden wat zijn verdiensten zijn geweest vanaf juni 2006. Verder heeft hij gesteld dat hij zijn inkomsten nooit heeft gemeld omdat hij aannam dat hij 20% van zijn WAO-uitkering mocht bijverdienen zonder het te melden. 4.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.2. Appellant heeft erkend dat hij inkomsten uit zijn werkzaamheden heeft genoten vanaf 16 juni 2006. Het Uwv heeft aangenomen dat appellant al vanaf de ingangsdatum van de WAO-uitkering inkomsten uit zijn werkzaamheden heeft genoten en heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op de omstandigheden dat appellant zich in 2002 heeft laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel en dat appellant heeft verklaard dat hij naast zijn WAO-uitkering per maand tussen de € 80,00 en € 350,- verdiende. Voorts heeft het Uwv bij zijn standpunt betrokken de uitdraai van het gastenboek waaruit kan worden opgemaakt dat appellant omstreeks januari 2005 en omstreeks oktober 2005 heeft gewerkt. 4.3. De door het Uwv naar voren gebrachte omstandigheden zijn onvoldoende om met zekerheid te kunnen vaststellen dat appellant al vanaf 24 september 2004 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht en daar ook inkomsten uit heeft verworven. De verklaring waar het Uwv zich op baseert is naar het oordeel van de Raad niet zo stellig als het Uwv aanneemt. Verder staat vast dat appellant begin 2003 met zijn twee kinderen in de noodopvang terecht is gekomen toen zijn toenmalige partner een einde aan hun relatie maakte. Appellant is in juni 2006 in het kader van zijn aanvraag om een WAO-uitkering gezien door een verzekeringsarts, die heeft aangenomen dat appellant tot 1 februari 2006 geen duurzaam benutbare mogelijkheden had vanwege de onstabiele medische situatie. Op dat moment volgde appellant gedurende 1,5 dag per week psychotherapie. Het verhaal van appellant dat hij in de loop van 2006 op advies van zijn psychotherapeut het zetten van tattoos en piercings heeft opgepakt, komt in dit licht niet onwaarschijnlijk voor. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat appellant vanaf 16 juni 2006 werkzaamheden heeft verricht en daaruit inkomsten heeft genoten. 4.4. Appellant heeft uit eigen beweging niet aan het Uwv gemeld dat hij tegen betaling piercings en tattoos is gaan zetten en heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 80, eerste lid, van de WAO en artikel 12 van de TW. Op grond van deze artikelen is degene die aanspraak maakt op arbeidsongeschiktheidsuitkering, respectievelijk toeslag verplicht aan het Uwv uit eigen beweging mededeling te doen van feiten of omstandigheden, waarvan het hem redelijkerwijs duidelijk is dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op of de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering respectievelijk de toeslag. Het betoog van appellant dat hij aannam dat hij 20% van zijn WAO-uitkering mocht bijverdienen, heeft de rechtbank op goede gronden gepasseerd. Een dergelijke misvatting blijft voor rekening en risico van appellant. 4.5. Zoals de Raad eerder heeft overwogen in bijvoorbeeld zijn uitspraak van 30 mei 2008 (LJN BD3450), vloeit uit de systematiek van de WAO voort dat er een zekere rangorde kan worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 36a, eerste lid, aanhef en onder d, van de WAO en de artikelen 43 en 44. Uit de tekst van artikel 44 van de WAO blijkt immers dat dat artikel dient te worden toegepast indien er onzekerheid bestaat of de arbeid als arbeid bedoeld in artikel 18 van de WAO kan worden aangemerkt. Dit brengt mee dat zolang die onzekerheid bestaat niet aan artikel 43 van de WAO toepassing kan worden gegeven. Anderzijds brengt dit tevens mee dat indien die onzekerheid er niet is en de bedoelde arbeid minder dan drie jaar is verricht, de uitkering niettemin zal kunnen worden ingetrokken. Voorts is voor de toepassing van artikel 36a, eerste lid, onder d, van de WAO niet alleen vereist dat een verplichting op grond van artikel 25, 28 of 80 niet of niet behoorlijk is nagekomen maar ook dat dit ertoe leidt dat niet kan worden vastgesteld of nog recht op uitkering bestaat. Voor de vraag of de keuze van het Uwv voor de toepassing van een van de genoemde artikelen rechtens aanvaardbaar is, zijn naast de specifieke wettelijke vereisten voor toepassing van één van deze artikelen mede de feiten en omstandigheden van het concrete geval bepalend. De onderliggende verhouding tussen de artikelen 36a, eerste lid, onder d, 43 en 44 van de WAO brengt echter wel mee dat een toepassing van artikel 36a, eerste lid, onder d, van de WAO eerst dan aan de orde is als de conclusie gerechtvaardigd is dat toepassing van artikel 43 of 44 van de WAO niet mogelijk is. Hiervoor is vereist dat het Uwv na zorgvuldig onderzoek, waarbij de betrokkene in de gelegenheid is gesteld alsnog concrete en relevante gegevens over zijn werkzaamheden en de daarmee verworven inkomsten te verstrekken, tot de conclusie is gekomen dat wegens het ontbreken van dergelijke gegevens de mate van arbeidsongeschiktheid niet op zorgvuldige wijze kan worden vastgesteld dan wel een verantwoorde schatting van de met deze werkzaamheden verworven inkomsten niet kan worden gemaakt. 4.6. Het Uwv heeft appellant in de gelegenheid gesteld om gegevens te verstrekken die inzichtelijk maken in welke omvang hij werkzaamheden heeft verricht en hoeveel hij daarmee heeft verdiend. Pas in de bezwaarfase heeft appellant agenda’s over de jaren 2007 en 2008 getoond en afschriften daarvan overgelegd. In die agenda’s staan volgens appellant de afspraken die hij in die jaren heeft gemaakt voor het zetten van piercings of tattoos, op basis waarvan hij een schatting van zijn werkzaamheden en inkomsten heeft gemaakt. Ook heeft appellant een overzicht gemaakt van de behandelingen die hij in 2006 zou hebben verricht.