ECLI:NL:CRVB:2012:BW7703

11/4653 AWBZ Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [appellant] verblijvende te [woonplaats] (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 juli 2011, 11/1156 en 11/1157 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en Achmea Zorgkantoor, gevestigd te Zwolle, (zorgkantoor) Datum uitspraak: 6 juni 2012 I. PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. W.G. Fischer, advocaat, hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Het zorgkantoor heeft een verweerschrift ingediend. Bij uitspraak van 9 september 2011 (LJN BT1738) heeft de voorzieningenrechter van de Raad het verzoek van appellant om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toegewezen, in die zin dat het zorgkantoor de in het besluit van de Stichting Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) van 7 april 2011 geïndiceerde zorg diende te verlenen met ingang van 9 september 2011 tot de datum van de uitspraak in de bodemprocedure van heden. Op 4 december 2011 heeft appellant de Raad verzocht de getroffen voorlopige voorziening te wijzigen. Bij uitspraak van 16 maart 2012 (LJN BV9894) heeft de voorzieningenrechter van de Raad het verzoek van appellant afgewezen. De op 9 september 2011 getroffen voorlopige voorziening, in de vorm van de geïndiceerde zorg, is gehandhaafd. Na afronding van het onderzoek zijn de zaken gesplitst en wordt in de onderhavige zaak heden afzonderlijk uitspraak gedaan. II. OVERWEGINGEN 1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Appellant, geboren [in] 1971, heeft de Somalische nationaliteit. In 1992 is appellant vanuit Somalië naar Nederland gekomen. 1.2. Bij besluit van de Minister van Justitie (de Minister) van 4 augustus 2000 is appellant ongewenst vreemdeling verklaard. Deze ongewenstverklaring is onherroepelijk geworden. 1.3. Op 7 augustus 2008 heeft appellant verzocht om opheffing van de ongewenstverklaring, welk verzoek bij besluit van 4 september 2009 is afgewezen. Bij besluit van 22 juli 2010 zijn de bezwaren van appellant tegen het besluit van 4 september 2009 ongegrond verklaard. De Minister heeft daarbij -voor zover van belang- overwogen dat op basis van het advies van het Bureau Medische Advisering (BMA) van 14 april 2010 sprake is van schending van artikel 3 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) op medische gronden, indien appellant terug zou moeten keren naar Somalië. Appellant is niet reisvaardig en de behandelmogelijkheden in Somalië zijn onvoldoende. Appellant zal niet worden uitgezet naar Somalië. De ongewenstverklaring blijft bestaan zodat op appellant een vertrekplicht rust. Eerst als artikel 3 van het EVRM duurzaam aan uitzetting in de weg staat, er geen ander land is waar appellant zich kan vestigen en er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan de ongewenstverklaring disproportioneel is, kan de ongewenstverklaring worden opgeheven. Bij de uitspraak van 23 december 2010 heeft de rechtbank `s-Gravenhage het beroep van appellant tegen het besluit van 22 juli 2010 ongegrond verklaard. 1.4. Op 22 augustus 2010 heeft appellant het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA) verzocht om hem toe te laten tot de opvang. Bij besluit van 10 september 2010 heeft het COA de aanvraag afgewezen, omdat appellant niet behoort tot een van de categorieën asielzoekers die voor opvang in aanmerking komt. Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (RVA) is appellant als ongewenstverklaarde vreemdeling uitgesloten van het recht op opvang. Bij uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 januari 2011 is het beroep van appellant tegen het besluit van 10 september 2010 ongegrond verklaard. 1.5. Bij besluit van 7 april 2011 heeft CIZ appellant in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) voor de periode van 7 april 2011 tot en met 6 april 2016 geïndiceerd voor het zorgzwaartepakket GGZ05C. 1.6. Appellant heeft het zorgkantoor op 10 april 2011 verzocht de geïndiceerde zorg te realiseren op grond van het bepaalde bij en krachtens de AWBZ. 1.7. Bij besluit van 14 april 2011 heeft het zorgkantoor de aanvraag van appellant van 10 april 2011 afgewezen op de grond dat appellant illegaal in Nederland verblijft en daarom niet AWBZ-gerechtigd is. 1.8. Bij besluit van 11 juli 2011 heeft het zorgkantoor het bezwaar van appellant tegen het besluit van 14 april 2011 ongegrond verklaard. Het zorgkantoor heeft daarbij overwogen dat uit artikel 5, tweede lid, van de AWBZ volgt dat appellant niet verzekerd is ingevolge de AWBZ. Door het zorgkantoor wordt erkend dat de Staat een zorgplicht heeft ten aanzien van te verlenen medische noodzakelijke zorg aan bepaalde categorieën vreemdelingen. Deze plicht is echter ingevuld door de in artikel 122a van de Zorgverzekeringswet (Zvw) neergelegde vergoedingsregeling. Deze regeling wordt uitgevoerd door het College voor zorgverzekeringen (CVZ). Zij houdt in dat voor door zorgaanbieders geboden zorg aan in betalingsonmacht verkerende niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen voorzien is in een financiële vergoeding. 1.9. Door zorginstelling Dimence is appellant, in ieder geval op 24 maart 2010, opname op een van haar afdelingen in Zwolle aangeboden in verband met zijn psychiatrisch toestandsbeeld (schizofrenie met psychoses). Appellant heeft dit aanbod afgeslagen. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank, voor zover in dit geding van belang, het beroep van appellant ongegrond verklaard. Daarbij heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat gelet op de zorgindicatie die door CIZ is afgegeven en gezien het bepaalde in artikel 122a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Zvw in samenhang met het vijfde lid van dat artikel het aangaan van een zorgovereenkomst tussen appellant en een geschikte zorgaanbieder een aangelegenheid is in de relatie tussen appellant en die zorgaanbieder, waarbij het CVZ onder voorwaarden voor de financiering zorg dient te dragen. Het zorgkantoor heeft ten aanzien van appellant noch enige taak noch verantwoordelijkheid. 3.1. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen deze uitspraak gekeerd. In dit verband is aangevoerd dat appellant de benodigde zorg dient te verkrijgen in Nederland, nu deze zorg in Somalië niet kan worden geleverd. Het niet bieden van zorg is in strijd met artikel 3 van het EVRM. Voorts is sprake van strijd met artikel 8 van het EVRM en zijn in casu het publieke en private belang gelijk, nu ook derden belang hebben bij het verlenen van de geïndiceerde zorg aan appellant. Appellant stelt dat hij het zorgkantoor nodig heeft ter bemiddeling naar een zorgverlener, zodat hij een overeenkomst met deze zorgverlener kan aangaan. 3.2. Het zorgkantoor heeft in verweer naar voren gebracht dat geen sprake is van schending van de artikelen 3 en 8 van het EVRM, omdat het publieke belang om zorg te weigeren zwaarder weegt dan het particuliere belang van appellant om zorg te ontvangen, in welke belangenafweging de Staat een extra ruime “ margin of appreciation” toekomt. Het zorgkantoor verwijst in dit verband naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 122a van de Zvw, waaruit volgens het zorgkantoor blijkt dat de wetgever voor een andere regeling heeft gekozen dan de route die appellant wenst te bewandelen. De in artikel 122a van de Zvw neergelegde vergoedingsregeling aan zorgaanbieders heeft onder meer tot gevolg dat zorgaanbieders verantwoordelijk zijn voor het verlenen van medisch noodzakelijke zorg aan vreemdelingen als bedoeld in artikel 10 van de Vreemdelingenwet (Vw). 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Met betrekking tot het procesbelang van appellant in hoger beroep overweegt de Raad het volgende. 4.1.1. Appellant is door CIZ geïndiceerd voor de functie verblijf en andere zorgfuncties in de vorm van een zorgzwaartepakket. In hoger beroep is duidelijk geworden dat appellant niet wil(de) worden opgenomen in een zorginstelling, maar dat hij in aanmerking wenst te komen voor een andere vorm van zorg, te weten ambulante begeleiding door een zorginstelling, in combinatie met opvang als bedoeld in de Wet maatschappelijke ondersteuning, te verlenen door het college van burgemeester en wethouders van Zwolle. In de onderhavige procedure vormt het indicatiebesluit van CIZ van 7 april 2011 evenwel het uitgangspunt voor de beoordeling, aangezien voor de realisering van zorg een besluit tot indicatie van die zorg is vereist en het indicatiebesluit van 7 april 2011 niet is ingetrokken of vernietigd. Aan de realisering van andere door appellant gewenste zorg, dient een door CIZ te nemen daarop gericht indicatiebesluit ten grondslag te liggen. 4.1.2. Gelet op de gewijzigde zorgvraag van appellant dient te worden beoordeeld of appellant nog belang heeft bij het beroep ter zake van de vraag of het zorgkantoor appellant in aanmerking had moeten brengen voor de bij het besluit van CIZ van 7 april 2011 geïndiceerde zorg. Het belang van appellant bij een inhoudelijk oordeel over de rechtmatigheid van het besluit van 11 juli 2011, waarbij de aanvraag om realisering van de door CIZ geïndiceerde zorg werd afgewezen, is mede – in verband met zijn wens om ambulante zorg te verkrijgen - gelegen in de beoordeling of op het zorgkantoor de verplichting rust om tot zorgrealisering over te gaan dan wel of deze verplichting op enige ander persoon of instantie rust. 4.1.3. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep van appellant ontvankelijk. 4.2. Met betrekking tot de afwijzing van de aanvraag tot realisering van zorg overweegt de Raad als volgt. 4.2.1. Met de invoering van de Wet van 26 maart 1998 tot wijziging van de Vreemdelingenwet en enige andere wetten teneinde de aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen, voorzieningen, uitkeringen, ontheffingen en vergunningen te koppelen aan het rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland (Stb.1998, 203), de zogenaamde Koppelingswet, op 1 juli 1998 is in de sociale verzekeringen het uitgangspunt opgenomen dat de aard van het verblijfsrecht richtinggevend is bij het vestigen en toekennen van aanspraken op collectieve voorzieningen. Appellant behoort op grond van het bepaalde bij en krachtens artikel 5 van de AWBZ niet tot de kring van verzekerden ingevolge de AWBZ, omdat op hem het in artikel 5, tweede lid, van de AWBZ neergelegde koppelingsbeginsel van toepassing is. Dit betekent dat hij aan de AWBZ geen recht kan ontlenen op de in die wet verzekerde prestaties. 4.2.2. Vervolgens rijst de vraag of artikel 5, tweede lid, van de AWBZ in het geval van appellant met een beroep op artikel 8 van het EVRM buiten toepassing dient te blijven. Zoals de Raad in zijn uitspraak van 22 december 2008 (LJN BG8776) heeft overwogen merkt het EHRM respect voor menselijke waardigheid en menselijke vrijheid als "the very essence" van het EVRM aan. Het in artikel 8 van het EVRM besloten liggende recht op respect voor het privéleven van een persoon omvat mede de fysieke en psychische integriteit van die persoon en is er primair op gericht, zonder inmenging van buitenaf, de ontwikkeling van de persoonlijkheid van elke persoon in zijn betrekkingen tot anderen te waarborgen. Daarbij hebben kinderen en andere kwetsbare personen in het bijzonder recht op bescherming. Indien er omstandigheden zijn die tot gevolg hebben dat de normale ontwikkeling van het privé- en gezinsleven onmogelijk wordt gemaakt (EHRM 3 mei 2001, Domenech Pardo tegen Spanje, nr. 55996/00) kan er sprake zijn van een zodanige aantasting van de “very essence” van artikel 8 van het EVRM dat er een positieve verplichting op de Staat berust om de situatie in overeenstemming te brengen met de in artikel 8 van het EVRM opgenomen waarborg. Daarbij is wel van belang dat bij de besteding van publieke middelen aan de Staat een extra ruime “margin of appreciation” toekomt, terwijl het EHRM bij de bepaling van de bescherming die betrokkenen genieten belang toekent aan de al dan niet legale status van het verblijf van betrokkenen. De Raad wijst in verband met dit laatste onder meer op het arrest van het EHRM van 27 mei 2008, N. tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 26565/05 (EHRC 2008/91, LJN BD6647). 4.2.3. Anders dan de Raad in zijn uitspraak van 4 augustus 2011 (LJN BR5381) heeft geoordeeld acht de Raad artikel 122a van de Zvw thans wel van belang voor de beoordeling van het beroep op artikel 8 van het EVRM. 4.2.4. De Raad stelt voorop dat het koppelingsbeginsel de toegang van vreemdelingen tot de openbare gezondheidszorg ongeacht hun verblijfspositie geheel onverlet laat. Een belemmering zou gelegen kunnen zijn in de bekostiging van deze in beginsel toegankelijke zorg. In artikel 122a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Zvw is bepaald, dat het CVZ bijdragen verstrekt aan zorgaanbieders die inkomsten derven ten gevolge van het verlenen van medisch noodzakelijke zorg aan vreemdelingen als bedoeld in artikel 10 van de Vw. In het vierde lid van artikel 122a van de Zvw is bepaald op welke wijze de bijdrage wordt verstrekt voor de zorg die doorgaans zonder verwijzing, recept of zonder indicatie als bedoeld in de AWBZ wordt verleend. In het vijfde lid van artikel 122a van de Zvw is bepaald dat in bijdragen als bedoeld in het eerste lid voor andere zorg dan de zorg, bedoeld in het vierde lid, wordt voorzien door middel van met het oog op verlening van die zorg tussen het CVZ en zorgaanbieders gesloten overeenkomsten. Hiermee heeft de wetgever beoogd medisch noodzakelijke zorg (uit het zorgpakket van de verzekering ingevolge de AWBZ en de Zvw) voor vreemdelingen als bedoeld in artikel 10 van de Vw toegankelijk te maken door ingeval van betalingsonmacht van de vreemdeling op grond van artikel 122a van de Zvw een financieringsregeling te treffen die voorziet in een nagenoeg volledige vergoeding van de kosten van de zorgaanbieder aan een niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling geboden zorg. Daarbij is de wetgever uitgegaan van het bestaan van een zorgplicht van de zorgaanbieder om medisch noodzakelijke hulp te verlenen (Kamerstukken II 2007/2008, 31 249, nr. 3 p. 4 en 5). De wetgever heeft er niet voor gekozen om deze doelgroep rechtstreeks aanspraken op grond van de Zvw en de AWBZ toe te kennen. Met de invoering van het betalingssysteem van artikel 122a van de Zvw is beoogd te voldoen aan de verdragsverplichtingen die Nederland heeft (Kamerstukken II 2007/2008, 31 249, nr. 7). 4.2.5. De Staat heeft derhalve uitdrukkelijk gekozen om ter invulling van de verplichtingen die onder meer voortvloeien uit artikel 8 van het EVRM het in rechtsoverweging 4.2.4 omschreven vergoedingsstelsel van artikel 122a van de Zvw te introduceren. Niet gebleken is dat dit systeem in zijn algemeenheid de toegankelijkheid van medisch noodzakelijke zorg aan de hier bedoelde doelgroep niet faciliteert. Uit het rapport van Berenschot ”Evaluatie van de bijdrageregeling van artikel 122a van de Zorgverzekeringswet” van 7 november 2011 blijkt dat CVZ in april 2011 met 27 AWBZ-instellingen en 40 GGZ-instellingen had gecontracteerd, en dat de Inspectie voor de volksgezondheid nauwelijks tot geen signalen had ontvangen dat de toegankelijkheid van de zorg in het geding is (p. 16 en 18). Deze door de Staat gemaakte keuze valt binnen de ruime “margin of appreciation” die de Staat toekomt waar het gaat om de besteding van publieke middelen. 4.2.6. Hieruit vloeit voort dat niet kan worden geoordeeld dat door de weigering van het zorgkantoor om voor appellant de geïndiceerde zorg te realiseren, de normale ontwikkeling van zijn privéleven onmogelijk wordt gemaakt. Van een ongerechtvaardigde schending van artikel 8 van het EVRM is dan ook geen sprake. Appellant kan zich rechtstreeks wenden tot een zorgverlenende instelling, zoals dat in dit geval overigens ook heeft plaatsgevonden en tot een behandelaanbod heeft geleid. 4.2.7. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep geen doel treft en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en H.C.P. Venema en G.M.T. Berkel-Kikkert en als leden, in tegenwoordigheid van J. van Dam als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2012. (get.) R.M. van Male. (get.) J. van Dam. HD