ECLI:NL:CRVB:2010:BN2788

09/4020 WAO 09/4064 WAO Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op de hoger beroepen van: 1. de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv), 2. [Betrokkene], wonende te [woonplaats] (hierna: betrokkene) tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 10 juni 2009, 08/249 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: betrokkene en Uwv. Datum uitspraak: 16 augustus 2010 I. PROCESVERLOOP Het Uwv en betrokkene – namens betrokkene mr. P. de Casparis, advocaat te Woerden – hebben hoger beroep ingesteld en over en weer een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2010. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. van Onzen. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. P.S. Fluit, advocaat te Utrecht. II. OVERWEGINGEN 1. Betrokkene was werkzaam als politieambtenaar voor 36 uur per week. Hij heeft zich met ingang van 1 juni 2001 arbeidsongeschikt gemeld en heeft met ingang van 10 mei 2002 zijn werkzaamheden in aangepaste vorm en voor 20 uur per week hervat. Het Uwv heeft aan betrokkene met ingang van 31 mei 2002 een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, welke op basis van de verdiensten uit de aangepaste eigen functie werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%. Deze uitkering is met ingang van 11 juli 2003 herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. 2. De aanvullende Flexibele Uittredingsregeling Politie (AFUP), waarvoor tot 1 januari 2006 door werkgevers en werknemers premies werden betaald, kon met ingang van 1 januari 2006 als gevolg van invoering van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prépensioen en introductie van een levensloopregeling niet meer worden voortgezet in de oorspronkelijke vorm. Ter vervanging van de AFUP is, met ingang van 1 januari 2006, aan betrokkene door diens werkgever op grond van het Akkoord Arbeidsvoorwaarden sector Politie 2005-2007 ten behoeve van de levensloopregeling een drietal bijdragen beschikbaar gesteld, te weten een algemene levensloopbijdrage, een toelage bezwarende functies (TBF) en een inhaaltoelage bezwarende functies (iTBF). Naar aanleiding van bedoelde vervanging van de AFUP hebben de politievakorganisaties ACP, NPB en VMHP, alsmede het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij brief van 13 juni 2006 de aandacht van het Uwv gevraagd voor mogelijk nadelige gevolgen van de bijdragen van de werkgever voor de WAO-uitkering van gedeeltelijk arbeidsongeschikte politieambtenaren die zijn herplaatst met inachtneming van de vastgestelde restverdiencapaciteit in de eigen of een andere functie, in het bijzonder in het geval dat die politieambtenaar die bijdragen stort op een geblokkeerde rekening ten behoeve van de financiering van levensloopverlof. Het Uwv heeft bij brief van 16 augustus 2006 uiteengezet welke betalingen van de werkgever aan de politieambtenaren als loon moeten worden aangemerkt en welke vrijstellingen in de sfeer van de loonbelasting en de premieheffing op welk moment gelden voor de bijdrage van de politieambtenaar aan zijn levensloopregeling. De conclusie van het Uwv was dat deze betalingen van de werkgever onder meer worden meegenomen bij het loon dat wordt vastgesteld als restverdiencapaciteit van die ambtenaar, hetgeen een lagere vaststelling van de WAO-uitkering tot gevolg kan hebben en waarbij de aanwending van die betalingen geen verschil uitmaakt. In de hierop gevolgde correspondentie over dit onderwerp tussen de NPB en het Uwv kwam onder andere naar voren dat de politieambtenaar zelf besliste over aanwending van de bijdragen en dat aanmerking van een deel van de werkgeversbijdrage in de levensloopregeling niet als werkgeversbijdrage maar als een afkoopregeling van de prépensioenregelingen niet haalbaar was. Vervolgens is de afspraak gemaakt dat in het geval van betrokkene de bijdragen door de werkgever over één maand worden betaald, dat deze bijdragen door het Uwv worden geanticumuleerd, dat betaling van de bijdragen en de anticumulatie daarna worden stopgezet, dat over de korting een besluit wordt genomen en dat na de bezwaarprocedure vervolgens een proefprocedure wordt gestart. Ter zitting is namens betrokkene verklaard dat ongeveer 500 politieambtenaren met betrekking tot de aanmerking van de onderhavige bijdragen zouden verkeren in een min of meer vergelijkbare situatie als die van betrokkene. 3. Het Uwv heeft bij besluit van 4 september 2007 vastgesteld dat betrokkene in verband met hogere inkomsten met ingang van 1 september 2007 een lagere WAO-uitkering per maand krijgt uitbetaald. Vervolgens heeft het Uwv met ingang van 1 oktober 2007 in verband met verminderde arbeidsgeschiktheid de betaling van een lagere WAO-uitkering weer ongedaan gemaakt en deze weer gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Ter zitting is bevestigd dat, zoals al in de aangevallen uitspraak is vermeld, die hogere inkomsten over de maand september 2007 hebben bestaan uit de door de werkgever betaalde bijdragen als bedoeld in overweging 2 ten bedrage van voor betrokkene € 969,47, waarvan € 916,- is gestort op een levenslooprekening. 4. Bij besluit van 20 februari 2008 heeft het Uwv het door betrokkene tegen het besluit van 4 september 2007 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft het Uwv enkele cijfermatige correcties aangebracht in laatstgenoemd besluit en het daaraan ten grondslag gelegde arbeidskundig rapport van 2 augustus 2007. 5.1. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het besluit van 20 februari 2008 (hierna: het bestreden besluit) gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat het Uwv een nieuw besluit op bezwaar neemt. De rechtbank heeft voorts beslissingen gegeven over vergoeding aan betrokkene van proceskosten en griffierecht. 5.2. Aan de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de volgende overwegingen ten grondslag gelegd, waarbij voor eiser betrokkene dient te worden gelezen: “3.10. De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 16, eerste lid en onder a, van de Wfsv, in verbinding met artikel 11, eerste lid, onderdeel j, onder 5°, van de Wet op de loonbelasting 1964, moet de aan eiser uitbetaalde toelagen als loon worden aangemerkt, waarover werknemerspremies wordt geheven. Verweerder heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan artikel 44 van de WAO door de toelagen te betrekken bij de berekening van de WAO-uitkering. Het feit dat eiser een groot gedeelte van de toelagen gestort heeft op een levenslooprekening maakt dit niet anders, nu de werkgever deze toelagen aan eiser heeft uitbetaald en aan eiser de vrijheid heeft gelaten voor de betaling een bestemming te kiezen. 3.11. Eiser heeft er terecht op gewezen dat het bestreden besluit een scheve verhouding tot gevolg heeft. Bij het bepalen van het maatmaninkomen van eiser is indertijd geen rekening gehouden met de werknemerspremie van eiser en de werkgeversbijdrage voor de AFUP. Deze werkgeversbijdrage werd niet aangemerkt als loon. De aan eiser uitbetaalde toelagen, die het gevolg zijn van een wetswijziging per 1 januari 2006, worden daarentegen wel tot het loon gerekend, zodat daarmee voor het bepalen van de resterende verdiencapaciteit wel rekening moet worden gehouden. Eiser is in deze ongunstige situatie terechtgekomen omdat zijn maatmanloon vóór 1 januari 2006 is vastgesteld en bij het bestreden besluit de resterende verdiencapaciteit is vastgesteld na die datum. 3.12. In artikel 18, eerste lid, van de WAO is bepaald dat de mate van arbeidsongeschiktheid dient te worden afgemeten aan hetgeen gezonde personen met een soortgelijke opleiding en ervaring verdienen. Bij de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid dient in beginsel als maatman te worden aangemerkt degene die dezelfde arbeid verricht als de verzekerde laatstelijk voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid verrichtte. Onder maatmaninkomen wordt verstaan het door de verzekerde op dat moment verdiende inkomen. Ingevolge artikel 7 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten wordt bij een herziening van de uitkering geen rekening gehouden met na de eerste vaststelling van het maatmaninkomen opgetreden wijzigingen in dat maatmaninkomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan in een situatie als de onderhavige niet onverkort aan deze regel worden vastgehouden. Eiser is louter ten gevolge van een wetswijziging per 1 januari 2006 en zonder enige rechtvaardiging in een nadeliger positie komen te verkeren dan de soortgelijke arbeidsongeschikte wiens maatmaninkomen voor het eerst na 1 januari 2006 is vastgesteld. Een redelijke uitleg van artikel 18 van de WAO en artikel 7 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten brengt met zich dat in dat geval het maatmaninkomen van eiser wordt gewijzigd en wordt aangepast aan de soortgelijke vaststelling van het maatmaninkomen na 1 januari 2006. Daarmee kan immers het ontstaan van een scheve verhouding, als overwogen in 3.11., worden voorkomen, hetgeen leidt tot een berekening van de resterende verdiencapaciteit die in overeenstemming is met eisers feitelijke inkomensderving.” 6. Het hoger beroep van het Uwv richt zich tegen de aangevallen uitspraak in verband met de uit de overwegingen 3.11 en 3.12 van die uitspraak voortvloeiende vernietiging van het bestreden besluit. Het hoger beroep van betrokkene is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 3.10. Partijen hebben in hoger beroep en ter zitting hun in eerdere fasen van de procedure voorgedragen gronden en argumenten in essentie herhaald. Ook al richten de hoger beroepen zich strikt genomen niet op dezelfde oordelen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak, deze oordelen zijn, naar het de Raad voorkomt, in die mate met elkaar verweven dat de Raad beoordeling van de hoger beroepen als één geheel aangewezen acht. Daarbij zal de Raad de afzonderlijke gronden en argumenten van partijen in zijn beoordeling betrekken. 7.1. De Raad stelt in de eerste plaats vast dat het bestreden besluit, gelet op de in verschillende fasen van de procedure door het Uwv vermelde correcties in verband met verschrijvingen en in aanmerking genomen het verhandelde ter zitting, aldus moet worden begrepen dat in verband met hogere inkomsten uit arbeid over de maand september 2007 de WAO-uitkering van betrokkene, berekend naar de klasse 45 tot 55%, over die maand – met toepassing van artikel 44 van de WAO – volgens de klasse 25 tot 35% had moeten worden uitbetaald, zij het dat in verband met het verbod van de zogenoemde reformatio in peius in de bezwaarprocedure het Uwv over die maand in feite uitbetaling volgens de klasse 35 tot 45% voorstaat. 7.2. De Raad onderschrijft de conclusie van de rechtbank in overweging 3.10 dat het Uwv in het onderhavige geval terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 44 van de WAO. Wat ook zij van de vaststelling in die overweging dat de onderhavige door de werkgever aan betrokkene uitbetaalde toelagen, waarbij de Raad begrijpt dat het wat betrokkene betreft met name gaat om de TBF en de iTBF, als loon in de zin van artikel 16, eerste lid en onder a, van de Wet financiering volksverzekeringen moeten worden aangemerkt, naar het oordeel van de Raad is bij deze toelagen in elk geval onmiskenbaar sprake van inkomensbestanddelen die als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 44 van de WAO hebben te gelden. Het gaat hier immers om toelagen (bijdragen) door de werkgever aan betrokkene betaald en ter zake waarvan aan betrokkene de vrije bestemming is gelaten. De omstandigheid dat betrokkene heeft gekozen voor storting van de toelagen TBF en iTBF over de maand september 2007 op een levenslooprekening, maakt dit niet anders. Ook deze storting brengt niet mee dat bedoelde toelagen, zoals namens betrokkene is bepleit, in feite zouden moeten worden beschouwd als een afkoop van voor betrokkene vastgestelde prépensioenrechten. Met het Uwv kan er immers niet aan worden voorbij gezien dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voor een dergelijke afkoop geldende voorwaarden, zoals die zijn geformuleerd in de op 1 januari 2006 in werking getreden wijziging van de Afkoopregeling bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 november 2005 (Stcrt. 11 november 2005, 220). Deze wijziging hield in een herformulering van artikel 7 van de Afkoopregeling om afkoop ten behoeve van een levensloopregeling mogelijk te maken. Volgens het gewijzigde artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b en c, is onder andere een pensioenfonds bevoegd pensioenaanspraken af te kopen, mits de afkoopsom wordt aangewend ten behoeve van een levensloopregeling en rechtstreeks wordt overgedragen aan de uitvoerder van de levensloopregeling. Van rechtstreekse overdracht van het pensioenfonds – in het geval van betrokkene het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds – aan bedoelde uitvoerder – in dit geval Levensverzekeringsmaatschappij Loyalis Leven N.V. – is evenwel door de wijze van vormgeving van het in overweging 2 vermelde Akkoord Arbeidsvoorwaarden sector Politie 2005-2007 geen sprake. De toelagen worden immers door de werkgever, niet zijnde het pensioenfonds en daarmee ook niet gelijk te stellen, betaald aan betrokkene die de bestemming daarvan bepaalt. 7.3.1. Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv in hoger beroep zich terecht gekeerd tegen de aangevallen uitspraak waarin de grond voor vernietiging van het bestreden besluit wordt geschraagd door de overwegingen 3.11 en 3.12. De rechtbank heeft in haar rechtsoverweging 3.11, welke is aangehaald in rechtsoverweging 5.2 van de Raad, omschreven op welke wijze in de situatie van betrokkene als gevolg van het bestreden besluit een scheve verhouding is ontstaan. Anders dan de rechtbank ziet de Raad in die enkele omstandigheid geen grond voor een met een redelijke uitleg van artikel 18 van de WAO en artikel 7 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (SB), zoals laatstgenoemd artikel in september 2007 luidde, overeenstemmende aanpassing van het maatmaninkomen aan de soortgelijke vaststelling daarvan na bedoelde wetswijziging. 7.3.2.1. De Raad wijst ter toelichting van overweging 7.3.1 erop dat de wijze van vaststelling en latere aanpassing door alleen indexering van het maatmaninkomen op basis van de artikelen 7 en 8 van het SB mee kan brengen dat in de loop der tijd de ontwikkeling van het maatmaninkomen enerzijds en de verdiensten uit de gerealiseerde restverdiencapaciteit anderzijds geen gelijke tred meer met elkaar houden. Dit kan, afhankelijk van de situatie waarin een betrokkene verkeert of welke situatie van een betrokkene wordt beoordeeld, gunstig of ongunstig uitpakken. Reeds in zijn uitspraak van 27 juni 1997 (LJN AG8335) heeft de Raad met betrekking tot de toen geldende artikelen 5, tweede lid, en 6 van het SB, welke in essentie overeenkomen met de ten tijde van belang geldende artikelen 7 en 8 en welke een uitwerking zijn van artikel 18 van de WAO, geen grond aanwezig geacht voor het oordeel dat de besluitgever bij afweging van de ter zake dienende belangen niet in redelijkheid tot de in die artikelen gemaakte keuze is kunnen komen dan wel daarbij heeft gehandeld in strijd met het gelijkheids- of rechtszekerheidsbeginsel. 7.3.2.2. De Raad heeft nadien in bijvoorbeeld zijn uitspraken van 3 april 2007 (LJN BA2286) en 6 november 2007 (LJN BB7244) neergelegd dat een latere wijziging in de fiscale regelgeving niet een bijzondere omstandigheid vormt waarmee bij de vaststelling van de als inkomsten uit arbeid aan te merken fiscale winst geen rekening hoeft te worden gehouden bij een anticumulatiebeslissing. De Raad wees erop dat de wetgever bevoegd is bestaande regelgeving te wijzigen en dat het hem daarbij vrijstaat om ter voorkoming van eventuele onbedoelde effecten al dan niet een overgangsregeling te maken. Weliswaar gaat het in deze uitspraken om wijzigingen in de belastingwetgeving die van invloed zijn op het fiscale winstbegrip van zelfstandigen en om de toepassing van de anticumulatieregelingen zoals vervat in de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, respectievelijk de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten, maar de systematiek van anticumulatie in de WAO en de in die uitspraken bedoelde arbeidsongeschiktheidsregelingen is in essentie dezelfde. 7.3.2.3. Ten slotte kan er, naar het de Raad voorkomt, niet aan worden voorbijgezien dat uit het antwoord van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 2006 (TK vergaderjaar 2006-2007, nr. 529) naar aanleiding van kamervragen en uit de brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 8 juli 2008 (TK kamerstuk 2007-2008, 29628, nr. 96) valt af te leiden dat de specifieke problematiek van gedeeltelijk arbeidsongeschikte politieambtenaren zoals betrokkene wel onder ogen is gezien maar dat dit antwoord en deze brief niet hebben geleid tot de bereidheid van de wetgever om hiervoor een specifieke regeling te treffen. 7.3.2.4. Overweging 7.3.2.3, bezien mede in het licht van de overwegingen 7.3.2.1 en 7.3.2.2, brengt de Raad tot het oordeel dat van een niet door de wetgever onder ogen geziene lacune in het op gedeeltelijk arbeidsongeschikte politieambtenaren, zoals betrokkene, van toepassing zijnde recht na de in overweging 2 vermelde wetswijziging geen sprake is, althans voor zover het betreft de gevolgen voor de eventueel op die ambtenaren van toepassing zijnde kortingsregeling van artikel 44 van de WAO. In een dergelijke situatie is er naar het oordeel van de Raad te meer geen rechtsgrond om bij wege van een redelijke wetsuitleg een correctie te bewerkstelligen als door betrokkene beoogd ten aanzien van de vaststelling van het maatmaninkomen welke voorbijgaat aan de op zich duidelijke bewoordingen van de in de maand september 2007 geldende artikelen 7 en 8 van het SB. 7.4. De Raad ziet ook in zijn uitspraak van 7 juli 1993 (LJN ZB2469) geen aanknopingspunten om, zoals namens betrokkene is bepleit, in verband met de ontwikkeling van zijn verdiensten na 1 januari 2006 tot een wijziging van de maatman over te gaan. Deze uitspraak is, naar ook van de zijde van het Uwv terecht is opgemerkt, niet in tegenspraak met de regeling van artikel 7 van het SB. Die regeling ziet immers op de wijze van verdiscontering van toekomstige ontwikkelingen in het maatmaninkomen, terwijl deze uitspraak betrekking heeft op de bepaling van wat in een gegeven situatie nog als de maatman zelf heeft te gelden en derhalve alleen ziet op de uitleg van artikel 18 van de WAO waarin het begrip maatman op zich niet is omlijnd. Volgens deze uitspraak kan een uitzondering op het beginsel dat als maatman wordt beschouwd degene die dezelfde arbeid verricht als de verzekerde voor het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid, worden aanvaard in het geval van een gedeeltelijk nog werkzame arbeidsongeschikte van wie de nog verrichte werkzaamheden en het daarmee verdiende inkomen een zodanige ontwikkeling hebben doorgemaakt dat de beloning uitstijgt boven het loon voor intrede van de arbeidsongeschiktheid. Van een ontwikkeling als evenbedoeld in de aangepaste functie van betrokkene is de Raad evenwel niet gebleken. De hogere verdiensten met ingang van 1 januari 2006 vloeien, naar tussen partijen ook niet in geschil is, louter voort uit de in overweging 2 aangegeven wetswijziging. Terzijde merkt de Raad nog op dat, naar overigens eveneens niet in geschil is, ook niet is gebleken van een situatie van verkregen nieuwe bekwaamheden als bedoeld in artikel 21 van de WAO. 7.5. De overwegingen 7.2 tot en met 7.4.1 leiden de Raad tot het oordeel dat het hoger beroep van het Uwv slaagt en dat het hoger beroep van betrokkene niet slaagt. De slotconclusie is dan ook dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd en dat, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond moet worden verklaard. 8. Voor een veroordeling van een partij in de proceskosten van een andere partij ziet de Raad ten slotte geen aanleiding. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en J.P.M. Zeijen als leden, in tegenwoordigheid van M.A. van Amerongen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 augustus 2010. (get.) J.W. Schuttel. (get.) M.A. van Amerongen. EV