ECLI:NL:CRVB:2010:BK8908

08/797 WAO Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [Appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 20 december 2007, 07/584 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv). Datum uitspraak: 8 januari 2010 I. PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. R. van den Berg Jeths, advocaat te Eindhoven, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2009. Voor appellante is verschenen mr. Van den Berg Jeths. Het Uwv heeft zich met voorafgaand bericht niet laten vertegenwoordigen. II. OVERWEGINGEN. 1.1. [Werknemer], op dat moment in dienst bij Automobiel- en Takelbedrijf [naam B.V. 1], is op 22 april 2002 wegens ziekte uitgevallen voor zijn werkzaamheden. 1.2. Per 1 september 2002 heeft [B.V. 2] de activiteiten van [B.V. 1] (gedeeltelijk) overgenomen. 1.3. Bij besluit van 1 mei 2003 heeft het Uwv aan de werknemer per 21 april 2003 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. 1.4. Per 1 juli 2004 is [B.V. 2] eigen risicodrager geworden, hetgeen betekent dat zij gedurende maximaal vijf jaar het risico voor het betalen van de WAO-uitkeringen van haar werknemers draagt. 1.5. Bij brief van 4 april 2006 heeft het Uwv [B.V. 2] een vooraankondiging gedaan over de met ingang van 1 juli 2004 bestaande betalingsverplichting inzake de vanaf die datum door hem aan de werknemer voorgeschoten WAO-uitkering. In reactie hierop stelde [B.V. 2] in een brief van 30 mei 2006 dat [B.V. 2] weliswaar per 1 september 2002 een deel van [B.V. 1] heeft overgenomen, maar dat bij die overname uitdrukkelijk is bepaald dat onder meer de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet is “overgenomen”. 1.6.1. Bij besluit van 22 februari 2007 (hierna: bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar dat appellante – onder vermelding van de fusie tussen [B.V. 2] en haar per 16 oktober 2006, namens [B.V. 2] – tegen het besluit van 3 november 2006 had gemaakt ongegrond verklaard. Bij dat laatste besluit had het Uwv [B.V. 2] meegedeeld dat het Uwv de reeds aan de werknemer betaalde WAO-uitkeringen aan haar toerekent en tevens vastgesteld dat [B.V. 2] deze uitkeringen over de periode van 1 juli 2004 tot 1 oktober 2006 ten bedrage van € 37.407,45 dient terug te betalen. 1.6.2. Het Uwv heeft daarbij gewezen op de regeling in de WAO die geldt bij het overnemen van een onderneming door een werkgever die eigen risicodrager is of wordt. Uit artikel 75b, zevende lid, van de WAO volgt dat een eigen risicodragende werkgever die een deel van een onderneming heeft overgenomen de WAO-uitkering van de werknemer die op de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid bij de overgenomen onderneming in dienst was, naar rato van de overname, moet betalen. Volgens Uwv heeft [B.V. 2] per 1 september 2002 85% van [B.V. 1] overgenomen. Nu de eerste ziektedag van de werknemer is gelegen ten tijde van het dienstverband met de door [B.V. 2] gedeeltelijk overgenomen onderneming, is op goede gronden besloten om de gedeelten van de WAO-uitkering die onder appellantes risico vallen, op haar te verhalen. Ook het bezwaar van appellante dat het overgangspercentage onjuist is vastgesteld, is door het Uwv, onder verwijzing naar het formulier “verklaring overgang van onderneming” van 4 november 2002, verworpen. Ten aanzien van appellantes stelling dat de bestreden beslissing onredelijk is omdat [B.V. 2] geen reële afweging heeft kunnen maken ten tijde van het aanvragen van het eigen risicodragerschap, heeft het Uwv gewezen op de eigen onderzoeksplicht van werkgevers als [B.V. 2] en appellante. 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. 3. In het in hoger beroep ingediende beroepschrift heeft appellante aangevoerd dat de werknemer niet verzekerd was voor de WAO, gelet op de familierelatie. Bovendien mist artikel 75b van de WAO toepassing, aangezien de werknemer ten tijde van de overgang van onderneming feitelijk niet meer werkzaam was bij [B.V. 1], omdat hij was geschorst. Voorts heeft het Uwv met het besluit van 1 mei 2003 de artikelen 4:8 en 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden jegens haar, terwijl het Uwv voorts tekort is geschoten in haar informatieplicht bij de aanvraag eigen risicodragerschap door [B.V. 2]. Ten slotte heeft appellante gesteld dat het Uwv niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren om haar met toepassing van het zogeheten terugkeerbeleid met terugwerkende kracht te laten terugkeren in het publieke bestel. Ter zitting heeft appellante haar in eerste aanleg aangevoerde grond dat de werknemer niet in aanmerking komt voor een WAO-uitkering, herhaald en dit tot haar belangrijkste grond bestempeld. Het bezwaar over het niet horen van appellante heeft zij ter zitting geplaatst in het licht van haar verzoek om te mogen terugkeren in het publieke bestel. 4. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de WAO en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang. De Raad overweegt als volgt. 4.1. Met betrekking tot appellantes bezwaar dat aan de werknemer geen WAO-uitkering kan worden toegekend, omdat hij vanwege de familierelatie niet was verzekerd voor de WAO, overweegt de Raad dat (één van de) voorwaarden om voor een WAO-uitkering in aanmerking te komen is dat sprake moet zijn van een verzekeringsplichtige dienstbetrekking in de zin van de WAO. De vaststelling dat sprake is van een verzekeringsplichtige dienstbetrekking maakt deel uit van de beslissing over de toekenning van de WAO-uitkering. De werkgever kan de vaststelling dat sprake is van een verzekeringsplichtige dienstbetrekking in een procedure tegen het WAO-toekenningsbesluit ter discussie stellen. Artikel 87e van de WAO verzet zich ertegen dat de werkgever dit nogmaals zou kunnen doen bij een besluit over de gedifferentieerde WAO-premie dan wel, in het geval van een eigen risicodrager zoals hier het geval is, bij een besluit waarbij de WAO-uitkering aan de werkgever wordt toegerekend. Vast staat dat appellante tegen het onder 1.3 genoemde besluit van 1 mei 2003 geen rechtsmiddelen heeft aangewend, ook niet nadat zij kennis heeft kunnen nemen van dit besluit. 4.2. Ten aanzien van de bij het bestreden besluit gehandhaafde toerekenings- en verhaalsbesluiten overweegt de Raad het volgende. 4.2.1. De eigen risicodrager als bedoeld in artikel 75 en volgende van de WAO draagt ingevolge artikel 75a, eerste lid, sub a, van de WAO gedurende de in dit artikel genoemde periode het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering die is toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als bedoeld in artikel 19 van de Ziektewet tot de eigen risicodrager in dienstbetrekking stond en ter zake van die ongeschiktheid de wachttijd van 52 weken, bedoeld in artikel 19 heeft doorgemaakt. 4.2.2. In artikel 75b van de WAO is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: “1. Indien een werkgever eigen risicodrager wordt, wordt het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de werknemer, bedoeld in artikel 75a, die is ingegaan vóór de dag waarop deze werkgever eigen risicodrager wordt, vanaf die dag door de eigen risicodrager gedragen, overeenkomstig artikel 75a. 2. In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, waarbij de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigen risicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigen risicodrager is of wordt, wordt door de eigen risicodrager het in het derde lid beschreven risico zelf gedragen. 3. Het tweede lid betreft het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, overeenkomstig artikel 75a, die is of wordt toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen. (…) 7. Indien slechts een deel van een onderneming als bedoeld in het tweede lid overgaat, vindt het tweede lid toepassing naar rato van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaande aan dat van overgang, doch blijft de betaling van een arbeidsongeschiktheidsuitkering als bedoeld in het derde lid berusten bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen verhaalt op de eigen risicodrager de door hem op grond van de eerst zin verschuldigde arbeidsongeschiktheidsuitkering.” 4.2.3. De Raad stelt vast dat het Uwv bij zijn besluitvorming ervan is uitgegaan dat tussen [B.V. 1] en [B.V. 2] een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW heeft plaatsgevonden. Namens appellante is ter zitting desgevraagd verklaard dat [B.V. 2] nagenoeg de gehele onderneming van [B.V. 1] heeft overgenomen. Dit komt ook overeen met de zich in het dossier bevindende “verklaring overgang van onderneming” van 4 november 2002. Geconcludeerd moet dan ook worden dat tussen partijen thans niet meer in geschil is dat sprake is van (een gedeeltelijke) overgang van onderneming. 4.2.4. Ten aanzien van appellantes stelling dat de werknemer geen deel heeft uitgemaakt van de overgang van onderneming, overweegt de Raad dat gelet op artikel 75b, tweede en derde lid, van de WAO het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de werknemer, van wie vaststaat dat hij op de eerste dag van zijn ongeschiktheid in dienstbetrekking stond tot [B.V. 1], vanaf 1 juli 2004 door [B.V. 2] wordt gedragen. Zoals de Raad al heeft overwogen in zijn uitspraak van 8 januari 2009, LJN BH1537, is voor de toepassing van artikel 75b, tweede en derde lid, van de WAO doorslaggevend dat de werknemer op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag bij de rechtsvoorganger van [B.V. 2] in dienst was en is daarbij niet van belang of de werknemer vervolgens bij [B.V. 2] in dienst is getreden. 4.2.5. Voor appellantes stelling dat de werknemer ten tijde van de overgang van onderneming feitelijk niet meer werkzaam was bij [B.V. 1], omdat hij in maart 2002 was geschorst, biedt het dossier geen enkel aanknopingspunt. Het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005, LJN AR4466, waarop appellante zich in dit kader heeft beroepen, is dan ook reeds deswege niet van toepassing. Aan de door appellante overgelegde verklaring van [getuige], die als interimmanager zou hebben gewerkt bij [B.V. 1], kan niet de betekenis worden toegekend die appellante daaraan gehecht wil zien nu deze verklaring is geschreven op persoonlijke titel en op blanco briefpapier. Het dossier bevat geen enkel officieel stuk of brief uit die tijd waaruit de schorsing of op non-actief stelling blijkt. 4.2.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat het Uwv op grond van artikel 75b, tweede lid jo., zevende lid, van de WAO verplicht was de WAO-uitkering aan betrokkene te betalen en deze te verhalen op appellante. 4.2.7. In lijn met zijn uitspraak van 10 oktober 2006, LJN AZ0127, geldt wat betreft dit verhaal dat, zoals de Raad vaker heeft overwogen, er echter bijzondere omstandigheden denkbaar zijn waarin strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd is te achten met algemene rechtsbeginselen dat op die grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. 4.2.8. In hetgeen namens betrokkene is aangevoerd ziet de Raad geen bijzondere omstandigheden als in 4.2.7 bedoeld. 4.2.9. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat hij – evenals de rechtbank – appellante niet kan volgen in haar stelling dat het Uwv tekort is geschoten in haar informatieplicht bij de aanvraag van het eigen risicodragerschap door [B.V. 2]. Onder verwijzing naar zijn in 4.2.7 genoemde uitspraak van 10 oktober 2006, deelt de Raad het oordeel van de rechtbank dat op de werkgever die het eigen risicodragerschap aanvraagt een eigen onderzoeksplicht rust, die er mede uit kan bestaan dat informatie moet worden ingewonnen bij het Uwv over lopende arbeidsongeschiktheidsgevallen. Dat appellante hierbij – naar eigen zeggen – niet heeft gedacht aan de werknemer omdat deze volgens haar niet in aanmerking kon komen voor een WAO-uitkering omdat hij vanwege de familierelatie niet verzekerd was – blijft voor haar rekening en risico. 4.2.10. Evenmin ziet de Raad een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld gelegen in de omstandigheid dat het Uwv appellante niet heeft gehoord in het kader van – zo heeft appellante ter zitting nader toegelicht – haar verzoek om terug te keren naar het publieke bestel. De Raad deelt het oordeel van de rechtbank dat het verzoek van appellante tot terugkeer naar het publieke bestel – en het in het kader van een dergelijk verzoek al dan niet toepassen van het terugkeerbeleid – moet worden aangemerkt als een verzoek dat losstaat van het bezwaar en beroep tegen het bestreden besluit en daarmee buiten de omvang van dit geding valt. Dit geldt ook voor het niet horen van appellante over dit verzoek. Nu het Uwv ermee heeft volstaan in het verweerschrift in eerste aanleg in te gaan op het verzoek tot terugkeer naar het publieke bestel, zou appellante kunnen overwegen het Uwv te verzoeken alsnog een beslissing te nemen op haar verzoek, waartegen appellante desgewenst bezwaar kan maken en zonodig verdere rechtsmiddelen kan aanwenden. 4.3. Uit de overwegingen 4.1 tot en met 4.2.10 vloeit voort dat het hoger beroep niet kan slagen. 5. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en J.P.M. Zeijen en R. Kruisdijk als leden, in tegenwoordigheid van M.A. van Amerongen als griffier.