ECLI:NL:CRVB:2007:AZ9694

04/1552 ZFW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [appellante] (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 februari 2004, 03/56 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en OWM Groene Land PWZ Zorgverzekeraar U.A., gevestigd te Zaandam (hierna: Groene Land) Datum uitspraak: 14 februari 2007 I. PROCESVERLOOP 1.1. Namens appellante heeft Y.M. de Ruiter, wonende te Tiel, hoger beroep ingesteld. 1.2. Groene Land heeft een verweerschrift ingediend, waarop door de gemachtigde van appellante schriftelijk is gereageerd. 1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2006. Voor appellante is Y.M. de Ruiter verschenen. Groene Land heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. Kreeft, werkzaam bij Groene Land. II. OVERWEGINGEN 2.1. De Raad gaat uit van de volgende, uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gebleken, feiten en omstandigheden. 2.2. Bij besluit van 24 april 2002 heeft (de rechtsvoorganger van) Groene Land geweigerd een door appellante in de Universitaire Vrouwenkliniek te Gent op 4 april 2002 ondergane in-vitrofertilisatie (ivf)-behandeling door middel van een intracytoplasmatische sperma-injectie (icsi), die in samenhang met een microchirurgische epididymale sperma-aspiratie (mesa) is uitgevoerd, te vergoeden. Het mesa-gedeelte van deze behandeling is vergoed door de particuliere ziektekostenverzekeraar van de echtgenoot van appellante. 2.3. Bij besluit van 25 november 2002 is het bezwaar van appellante tegen het besluit van 24 april 2002 ongegrond verklaard. Aan dit besluit ligt het standpunt van Groene Land ten grondslag dat een icsi-behandeling geen verstrekking ingevolge artikel 8 van de Ziekenfondswet (Zfw) is en dat er voor een icsi/mesa-behandeling evenmin aanspraak bestaat op grond van de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet (hierna: Regeling). Het beroep op de EG-Verordening 1408/71 (hierna: de Verordening) heeft Groene Land afgewezen, omdat de behandeling niet valt onder het prestatiebegrip als bedoeld in artikel 22 van de Verordening. Evenmin is er volgens Groene Land sprake van strijd met de bepalingen van het EG-Verdrag die het vrij verkeer van goederen en diensten waarborgen, nu het niet gaat om een verstrekking maar om een behandeling die plaatsvindt in het kader van onderzoek. 2.4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Overwogen is dat niet in geschil is dat de icsi/mesa-behandeling als één samenhangende behandeling moet worden gezien en dat deze behandeling geen verstrekking is als bedoeld in de Zfw. Zij is - onder verwijzing naar het arrest van 12 juli 2001 (Smits en Peerbooms) van het Hof van Justitie (hierna: EG-Hof) - tot de conclusie gekomen dat de weigering om de gevraagde behandeling te vergoeden niet in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag, omdat de behandeling in de kring van beroepsgenoten niet gebruikelijk is. In dat geval is niet van belang of de behandeling intra- of extramuraal wordt uitgevoerd. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat de weigering om de gevraagde behandeling te vergoeden niet in strijd is met de artikelen 17 en 18 van de EG-Richtlijn 93/16 inzake het vrije verkeer van artsen en de onderlinge erkenning van hun diploma’s, certificaten en andere titels. 2.5. Appellante heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het EG-Hof is onder meer aangevoerd dat de in geding zijnde ivf-behandeling moet worden aangemerkt als een dienst in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag en dat de bijzondere aard van deze dienstverrichting deze niet kan onttrekken aan het fundamentele beginsel van vrij verkeer. Dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen de icsi/mesa-behandeling alleen toe te staan indien zij wordt verricht in een vergunninghoudende instelling en indien zij plaatsvindt in het kader van klinisch onderzoek, leidt er volgens appellante niet toe dat deze behandeling in Nederland niet gekwalificeerd kan worden als een dienst in de zin van artikel 49 EG-Verdrag. Appellante benadrukt dat er in casu sprake is van een ongeoorloofd onderscheid tussen aanbieders van zorg in Nederland en zorginstellingen en artsen die gevestigd zijn in een andere EG-lidstaat. 2.6. Groene Land betwist dat haar weigering om de icsi/mesa-behandeling te vergoeden in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, omdat het hier om een experimentele behandeling gaat, die in Nederland alleen in het kader van wetenschappelijk onderzoek voor vergoeding in aanmerking komt. 3.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling: 3.2. Artikel 8 van de Zfw luidde ten tijde van belang: “1. De verzekerden hebben, voor zover daarop geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, ter voorziening in hun geneeskundige verzorging aanspraak op de navolgende verstrekkingen: a. medisch-specialistische zorg, verleend door of vanwege een ziekenhuis, al dan niet gepaard gaande met opneming gedurende het etmaal of een deel daarvan, verpleging, verzorging, paramedische hulp of farmaceutische hulp. (…) 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan de inhoud en omvang van de aanspraken nader worden geregeld en kunnen voor het tot gelding brengen van de aanspraken voorwaarden worden gesteld.” Aan het derde lid van artikel 8 van de Zfw is uitvoering gegeven in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (hierna: Vb). Artikel 12 van het Vb luidde ten tijde van belang: “1. Medisch-specialistische zorg, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Ziekenfondswet omvat: a. genees-, heel- en verloskundige zorg naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is; (…) 3. Bij ministeriële regeling kan de omvang van de in het eerste lid, onder a, bedoelde zorg worden beperkt en kan de aanspraak daarop afhankelijk worden gesteld van daarbij te stellen voorwaarden.” Aan het derde lid van artikel 12 van het Vb is uitvoering gegeven in de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet. Artikel 4 van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet luidde ten tijde van belang: “Medisch-specialistische zorg omvat niet zorg die gericht is op het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo's en de implantatie van een of meer van die embryo's in de baarmoeder van de verzekerde.” Artikel 1p van de Zfw luidde ten tijde van belang: “1. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat het College zorgverzekeringen ten laste van de Algemene Kas dan wel ten laste van het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten overeenkomstig in die regeling gestelde regels subsidies verstrekt: a. voor voorzieningen, ten aanzien waarvan het voornemen bestaat deze te doen opnemen in de aanspraken ingevolge deze wet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten; (…) f. voor andere bij die regeling aan te wijzen doeleinden, verband houdende met de verzekering ingevolge deze wet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten of de volksgezondheid in het algemeen. 2. In een regeling als bedoeld in het eerste lid kan worden bepaald dat daarbij aan te wijzen bevoegdheden met betrekking tot de verstrekking van subsidies worden uitgeoefend door een of meer door het College zorgverzekeringen aan te wijzen rechtspersonen als bedoeld in artikel 14 van deze wet of artikel 16 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. 3. In een regeling als bedoeld in het eerste lid kan aan het College zorgverzekeringen worden opgedragen nadere regels te stellen. De nadere regels behoeven de goedkeuring van Onze Minister. Goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het belang van de volksgezondheid. (…)” Op basis van artikel 1p van de Zfw is de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet (hierna: de Regeling) vastgesteld. Artikel 3.2.3.1. van de Regeling luidde ten tijde van belang als volgt: “In deze paragraaf wordt onder in-vitrofertilisatiebehandeling verstaan: het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo’s volgens de in-vitrofertilisatiemethode, inhoudende: a. het door hormonale behandeling bevorderen van de rijping van eicellen in het lichaam van de vrouw; b. het afnemen van eicellen; c. de bevruchting van eicellen en het kweken van embryo’s in het laboratorium; d. de implantatie van een of meer in de fase, bedoeld onder c, ontstane embryo’s in de baarmoederholte ten einde zwangerschap te doen ontstaan.” Artikel 3.2.3.2. van de Regeling luidde ten tijde van belang als volgt: “1. Ziekenfondsen komen in aanmerking voor een projectsubsidie die is bestemd voor het vergoeden van in-vitrofertilisatiebehandelingen van hun verzekerden met inachtneming van deze regeling. (…)” Artikel 3.2.3.4., eerste lid, van de Regeling luidde ten tijde van belang als volgt: “Een in-vitrofertilisatiebehandeling wordt door het ziekenfonds slechts vergoed indien: a. de in artikel 3.2.3.1., onder c, vermelde fase plaats heeft in een ziekenhuis dat beschikt over een ingevolge artikel 2 van de Wet op bijzondere medische verrichtingen vereiste vergunning; b. voor de behandeling een medische indicatie geldt; (…)” Artikel 2 van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (Wbmv) luidde ten tijde in geding als volgt: “1. Indien gewichtige belangen daartoe aanleiding geven, kan Onze Minister bij ministeriële regeling bepalen: a. dat het verboden is zonder zijn vergunning medische verrichtingen van een bij de regeling aangegeven aard uit te voeren; b. dat het verboden is zonder zijn vergunning apparatuur van een bij de regeling aangegeven aard ten behoeve van het uitvoeren van medische verrichtingen aan te schaffen of te gebruiken. 2. Een regeling als bedoeld in het eerste lid vervalt uiterlijk vier jaar na de inwerkingtreding. Voortzetting van het verbod kan slechts geschieden bij algemene maatregel van bestuur.” Artikel 5 van de Wbmv luidde ten tijde in geding als volgt: “Onze Minister bepaalt bij ministeriële regeling de omvang van de behoefte aan verrichtingen en apparatuur, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a onderscheidenlijk b, alsmede de wijze waarop in die behoefte kan worden voorzien.” Aan artikel van de 5 Wbmv is uitvoering gegeven door vaststelling van het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie van 1 april 1998 (Stcrt. 1998/95; hierna Planningsbesluit). Artikel 1 van het Planningsbesluit luidde ten tijde in geding als volgt: “De omvang van de behoefte aan in-vitrofertilisatie en de wijze waarop in die behoefte zal worden voorzien zijn neergelegd in de bijlage bij deze regeling.” Artikel 2 van deze bijlage - "Voorschriften waaraan centra die in-vitrofertilisatie toepassen, dienen te voldoen" - luidde ten tijde in geding onder punt 3 als volgt: “Het centrum houdt zich aan het in de desbetreffende brief van 21 november 2000 aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ter kennis gebrachte moratorium tussen de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, de Vereniging van Klinisch Embryologen en de Nederlandse Vereniging voor Urologie betreffende de toepassing van ICSI met chirurgisch verkregen sperma met uitzondering van onderzoeken waarvan het onderzoeksvoorstel een positief advies van de centrale commissie, bedoeld in artikel 14 van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (CCMO), heeft verkregen.” Artikel 49 van het EG-Verdrag luidt: “In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. De raad kan met gekwalificeerde meerderheid van stemmen op voorstel van de commissie de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Gemeenschap zijn gevestigd.” Artikel 50 van het EG-Verdrag luidt: “In de zin van dit verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden: a) van industriële aard, b) van commerciële aard, c) van het ambacht, d) van de vrije beroepen. (…)” 3.3. De Raad stelt bij de beantwoording van de vraag die partijen verdeeld houdt voorop dat uit artikel 4 van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet duidelijk blijkt dat ivf-behandelingen geen verstrekking is waarop uit hoofde van artikel 8 van de Zfw aanspraak bestaat. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de weigering om de kosten van het icsi-gedeelte van de icsi/mesa-behandeling van appellante en haar echtgenoot te vergoeden in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag. 3.4. De Raad stelt voorop dat Groene Land er, gelet op artikel 3.2.3.1. van de Regeling, terecht van is uitgegaan, dat er sprake is van één ivf-behandeling, bestaande uit een icsi met mesa. Ook appellante is, zoals blijkt uit het gestelde onder 3.1. van het in eerste aanleg ingediende beroepschrift, de mening toegedaan dat er sprake is van één behandeling. 3.5. Naar het oordeel van de Raad dient de in geding zijnde icsi/mesa-behandeling te worden aangemerkt als een dienst als bedoeld in de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag nu het daarbij gaat om een vorm van tegen vergoeding verleende medische zorg. Volgens vaste jurisprudentie van het EG-Hof omvat de vrijheid van dienstverrichting tevens de vrijheid van de ontvanger van de dienst, met name degene die een medische behandeling moet ondergaan, om zich met het oog daarop naar een andere lidstaat te begeven. Artikel 49 van het EG-Verdrag is derhalve van toepassing op de situatie van appellante, die zich immers met haar echtgenoot voor het ondergaan van een icsi/mesa-behandeling tot een in een Belgisch ziekenhuis werkende arts heeft gewend. 3.6. In het licht van deze verdragsbepalingen dient vervolgens te worden nagegaan of er in het onderhavige geval sprake is van een (ongerechtvaardigde) beperking van de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting op het gebied van de gezondheidszorg. Ingevolge vaste rechtspraak van het EG-Hof met betrekking tot de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag zijn het de lidstaten die bepalen hoever de ziektekostendekking van verzekerden gaat en kan slechts aanspraak op vergoeding van een behandeling worden gemaakt binnen de grenzen van de dekking die in de lidstaat van inschrijving door het stelsel van ziektekostenverzekering is gegarandeerd (in dit verband wordt gewezen op het arrest van het EG-Hof van 13 mei 2003, reg.nr. C-385/99, r.o. 98 en 106). 3.7. Voor een icsi/mesa-behandeling is door de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie en de Vereniging van Klinisch Embryologen een moratorium vastgesteld. Dit moratorium is bindend voor de Nederlandse - vergunninghoudende - ivf-centra op grond van het op de Wet op bijzondere medische verrichtingen gebaseerde Planningsbesluit in-vitrofertilisatie (Planningsbesluit).