ECLI:NL:CRVB:2006:AV5892

E N K E L V O U D I G E K A M E R 05/3654 CSV U I T S P R A A K in het geding tussen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant, en [gedaagde] B.V., gevestigd te [plaatsnaam] gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Bij besluit van 28 januari 2004 heeft appellant ongegrond verklaard de bezwaren van gedaagde tegen het besluit van 7 oktober 2003, waarbij aan haar een boete ten bedrage van € 2.377,-- is opgelegd over het jaar 2002 in verband met het niet nakomen van de verplichting vervat in artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit (de zogeheten 5%-regeling). De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij uitspraak van 4 mei 2005, registratienummer 04/267, het namens gedaagde tegen dat besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, voorzover gericht tegen de hoogte van de boete, dat besluit vernietigd, voorzover het de boete betreft, de boete vastgesteld op € 1.585,--, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en appellant veroordeeld in de proceskosten van gedaagde. Appellant is op bij aanvullend beroepschrift van 30 juni 2005 aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen. II. MOTIVERING De bij zijn hiervoor vermelde besluit van 28 januari 2004 gehandhaafde boete over het jaar 2002 heeft appellant aan gedaagde opgelegd in verband met overtreding van artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit, in welk artikellid is bepaald dat de werkgever verplicht is uit eigen beweging appellant mededeling te doen van elke verandering in de loonsom gedurende het premietijdvak, welke er toe leidt dat het feitelijk verloonde bedrag mee dan 5%, doch ten minste een bedrag van € 2.269,-- hoger is dan het loonbedrag waarop de voorschotnota is gebaseerd. Bij het opleggen van de boete van € 2.377,-- heeft appellant in aanmerking genomen dat gedaagde voor de derde maal de zogeheten 5%-regeling heeft overtreden. In de visie van appellant is deze boete in overeenstemming met het Boetebesluit werkgevers Coördinatiewet Sociale Verzekering en zijn Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank gedaagde niet gevolgd in haar opvatting dat de overtreding van de 5%-regeling haar niet kan worden verweten, omdat haar administratiekantoor bij vergissing geen opgave heeft gedaan. Evenmin heeft de rechtbank gedaagde gevolgd in haar standpunt dat er geen sprake is van opzet en/of grove schuld. Wel heeft de rechtbank gedaagde gevolgd in haar standpunt dat de boete naar een te hoog bedrag is vastgesteld. Daartoe heeft zij het volgende overwogen: “Gelet op het bepaalde in artikel 10, eerste lid, van het Besluit Toepassing neemt verweerder bij overtreding van de 5%-regeling opzet of grove schuld aan indien de werkgever in de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding reeds twee of meerdere bestuurlijke boeten heeft opgelegd gekregen ter zake het niet nakomen van de 5%-regeling. De rechtbank is van oordeel dat dit beleid van verweerder in beginsel niet als onredelijk kan worden aangemerkt. Verweerder heeft daarnaast de boete ook nog verhoogd met 50% op grond van artikel 5, eerste lid, van het Boetebesluit werkgevers CSV. Het totaal komt met inachtneming van artikel 15 van het Besluit Toepassing neer op een boete van 37,5% van het premieverschil. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de onderhavige recidive in verweerders beleid aldus tot een dubbele verzwaring van de sanctie leidt: eerst door van verzuim naar vergrijp over te schakelen, waarmee reeds een behoorlijke verhoging van het boetepercentage naar 25% mogelijk wordt, en ten tweede door de 50%-verhoging toe te passen. Bovendien acht de rechtbank het verschil tussen 7,5% bij een tweede overtreding en 37,5% voor een derde overtreding te groot en niet evenredig met de ernst van de gedraging in dit geval. De rechtbank oordeelt op grond van het voorgaande, dat de door verweerder opgelegde boete niet in stand kan blijven. Het beroep dient voor zover het de hoogte van de boete betreft gegrond te worden verklaard. Nu het om een boete (criminal charge) gaat zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien, en zijn uitspraak in de plaats stellen van het bestreden besluit voorzover het de hoogte van de boete betreft. De rechtbank acht deze derde overtreding van de 5% regeling in vijf jaar voldoende en evenredig bestraft met een boete van 25% van het premieverschil van € 6.342,16 = € 1.585,--. De rechtbank sluit hiermee aan bij de vergrijpboete van artikel 15 van het Besluit Toepassing, waarin de rechtbank de huidige recidive reeds voldoende verdisconteerd acht. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan toe, dat de 37,5% boete wel op zijn plaats kan zijn bij een volgend vergrijp met betrekking tot de 5%-regeling binnen vijf jaar.”. In hoger beroep heeft appellant het volgende aangevoerd: “In dit geval hebben wij geoordeeld dat sprake is van opzet/grove schuld en, aangezien het de derde overtreding ingevolge de 5%-regeling betreft, de boete conform het Boetebesluit en de CSV op 37,5% vastgesteld. Op grond van artikel 12 lid 4 CSV en artikel 6 van het Boetebesluit dient de hoogte van de boete te worden afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waarin de werkgever verkeert. Het voorgaande heeft geleid tot het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering d.d. 19 december 2001, Stcrt. 2002,35 (Toepassingsbesluit). Op grond van artikel 15 van het Toepassingsbesluit kan de vastgestelde boete worden verlaagd of verhoogd aan de hand van het bepaalde in het Toepassingsbesluit. Na toetsing van de opgelegde boete aan het Toepassingbesluit, hebben wij geconstateerd dat de boete op goede gronden op 37,5% is vastgesteld. Ondanks het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat, hoewel zij van oordeel is dat het door ons gevoerde beleid zoals verwoord in het Toepassingsbesluit niet onredelijk is en zij zich kan vinden in de kwalificatie opzet/grove schuld, de opgelegde boete niet evenredig is met de ernst van de gedraging. Wij zijn van oordeel dat de rechtbank hiermee miskent dat door rekening te houden met de omstandigheid of sprake is van eerdere overtredingen en of sprake is van opzet/grove schuld dan wel slechts van een verzuim het Toepassingsbesluit reeds voorziet in een afstemming van de op te leggen boete op de ernst en de mate van verwijtbaarheid van het handelen. Bovendien is in bepaalde situaties ook sprake van maximering van de boetes. Naar ons oordeel diende de rechtbank zich dan ook te onthouden van een matiging aangezien het evenredigheidsbeginsel reeds voortvloeit uit de bepalingen van het Toepassingsbesluit.”. Gelet op artikel 10, eerste lid, van meergenoemd Toepassingsbesluit, waaruit volgt dat de onderwerpelijke overtreding als een vergrijp moet worden gezien, in samenhang met het schema van artikel 15 van dit besluit stelt de Raad vast dat het besluit in het geval van gedaagde voorziet in een boete van 37,5%. Beslissend is niet of de overtreding begaan in 2002 als een eerste vergrijp moet worden aangemerkt. Beslissend is dat er sprake is van een derde overtreding. Anders dan de rechtbank heeft overwogen ziet de Raad hierin geen dubbele verzwaring. Het moge zo zijn dat er een aanmerkelijk verschil is tussen een boete bij een tweede overtreding, althans voorzover die tweede overtreding als een tweede verzuim is aangemerkt, en een boete bij een derde overtreding, doch daarin ziet de Raad geen grond voor een matiging van de in overeenstemming met het Toepassingsbesluit opgelegde boete. Niet uit het oog mag worden verloren dat gedaagde in een tijdsbestek van vijf jaar drie maal de 5%-regeling heeft overtreden. Van haar had mogen worden veracht dat zij - zo al niet na de eerste overtreding - in ieder geval na de tweede overtreding maatregelen had genomen om herhaling te voorkomen. De Raad is dan ook van oordeel dat niet kan worden staande gehouden dat de opgelegde boete niet evenredig is met de ernst van de gedraging. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. De Raad zal het inleidend beroep alsnog ongegrond verklaren. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep ongegrond. Aldus gegeven door mr. G. van der Wiel in tegenwoordigheid van mr. A. Kovács als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2006. (get.) G. van der Wiel. (get.) A. Kovács.