ECLI:NL:CRVB:2006:AV0321

03/5964 WAO + 06/105 WAO

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Bij brief van 11 juli 2001 is appellant in kennis gesteld van het besluit waarbij de betaling van de aan hem verleende uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%, per 1 augustus 2001 is geschorst.

Bij brief van 5 februari 2002 is appellant in kennis gesteld van het besluit dat zijn WAO-uitkering per 1 augustus 2001 is herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%.

De tegen deze besluiten gemaakte bezwaren heeft gedaagde bij besluit van 29 oktober 2002 (besluit I) ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 14 oktober 2003, onder gegrondverklaring van het tegen besluit I gerichte beroep, dit besluit vernietigd voorzover het arbeidsongeschiktheidspercentage van appellant daarbij was gehandhaafd op 25 tot 35, alsmede voorzover gedaagde bij dit besluit had geweigerd de kosten van de bezwaarfase te vergoeden. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard.

Namens appellant heeft mr. J. Dijkman, advocaat te Almelo, op bij beroepschrift en aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

Gedaagde heeft bij schrijven van 20 februari 2004 van verweer gediend.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 9 december 2005, waar appellant in persoon aanwezig was, bijgestaan door mr. Dijkman, voornoemd, als zijn raadsman, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. L. ter Laak, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Ter zitting van de Raad heeft gedaagde een ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 6 november 2003 (besluit II) overgelegd.

II. MOTIVERING

Bij het ter zitting overgelegde besluit van 6 november 2003 heeft gedaagde, onder gegrondverklaring van het tegen het besluit van 15 februari 2002 gerichte bezwaar, de WAO-uitkering per 1 augustus 2001 herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%. Voor het overige heeft gedaagde de besluiten van 11 juli 2001 en 15 februari 2002 gehandhaafd.

Aangezien het hiervoor weergegeven besluit van 6 november 2003, dat gedaagde ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft genomen, aan het beroep niet geheel tegemoet komt, wordt ingevolge de artikelen 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dit beroep geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit. De omstandigheid dat dit besluit eerst ter zitting, derhalve in een zeer laat stadium van de gedingvoering, ter kennis van de Raad is gebracht doet hieraan niet af.

Mede gelet op het verhandelde ter zitting gaat het in deze gedingen niet meer om de schorsing van de betaling van uitkering per 1 augustus 2001, maar nog uitsluitend om de vraag of gedaagde terecht en op goede gronden de arbeidsonge- schiktheidsuitkering van appellant per die datum heeft herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%. De Raad beperkt zijn oordeelsvorming tot deze vraag en meer in het bijzonder tot de binnen dit kader partijen verdeeld houdende vraag of bij de arbeidsongeschiktheidsschatting rekening moet worden gehouden met door appellant ontvangen “sociaal loon”.

Gedaagde is tot herziening van de WAO-uitkering overgegaan, omdat, anders dan bij appellants vorige werkgevers [naam werkgever 1] (in welk dienstverband de arbeidsongeschiktheid is ingetreden) en [werkgever 2], in het door hem bij zijn [werkgever 3] (hierna: [werkgever 3]) verdiende loon geen sociaal loon begrepen is dat buiten de arbeidsongeschiktheids- berekening behoort te blijven.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak als haar oordeel gegeven dat het door [werkgever 3] betaalde loon moet worden aangemerkt als een reëel loon dat kan worden beschouwd als de economische waarde van de door appellant verrichte werkzaamheden en dat er om die reden geen sprake is van sociaal loon.

Dit oordeel heeft appellant in hoger beroep bestreden. Hoewel hij niet op de hoogte was van de omstandigheid dat zijn oude werkgever een gedeelte sociaal loon betaalde, is hij van mening dat gedaagde eraan gehouden kan worden dat hij ook bij zijn nieuwe werkgever sociaal loon ontvangt, omdat hij na overleg met gedaagde bij zijn nieuwe werkgever in dienst is getreden en uit dit overleg bleek dat dit tegen “dezelfde voorwaarden” kon.

In hoger beroep heeft gedaagde - samengevat - aangevoerd dat bij een nieuwe werkgever nimmer sprake kan zijn van sociaal loon en dat het door [werkgever 3] betaalde loon als een reële beloning moet worden beschouwd voor de door appellant verrichte werkzaamheden.

De Raad stelt voorop dat bij de berekening van de resterende verdiencapaciteit in beginsel moet worden uitgegaan van het door de verzekerde daadwerkelijk feitelijk ontvangen loon, tenzij aannemelijk is dat het loon niet in redelijkheid als de economische waarde van de verrichte arbeid kan worden beschouwd of om andere redenen de reële verdiencapaciteit niet zou weerspiegelen (RSV 1993/74). Er is sprake van sociaal loon als het element van contraprestatie ontbreekt en de onmiskenbare bedoeling bestaat om het loon en de WAO-uitkering aan te vullen tot het niveau van voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid (RSV 1997/259).

De Raad overweegt verder dat de bedoeling om sociaal loon te betalen in zijn algemeenheid niet licht mag worden verondersteld en te minder als die niet de werkgever betreft in dienst waarvan de arbeidsongeschiktheid van de verzekerde is ingetreden. In het laatste geval zal de werkgever immers in het algemeen geen sociale verplichting tegenover de werknemer hebben. Het gaat de Raad evenwel te ver, zoals gedaagde kennelijk voorstaat, ten principale de mogelijkheid van betaling van sociaal loon door een opvolgend werkgever niet aanwezig te achten, dan wel, in het geval de bedoeling van de opvolgend werkgever om sociaal loon te betalen komt vast te staan, dat sociaal loon als reëel verdiend loon aan te merken en als zodanig bij de arbeidsongeschiktheidsberekening te betrekken.

Tussen partijen is niet in geschil dat de WAO-uitkering van appellant via zijn vorige werkgevers werd betaald en dat het bedrag dat appellant van deze werkgevers naast deze uitkering ontving tevens een beloning omvatte voor zijn aangepaste werkzaamheden en een aanvulling tot aan de hoogte van het voor de aanvang van de arbeidsongeschiktheid verdiende loon. Tevens staat vast dat appellant, naar hij ter zitting van de Raad opnieuw heeft bevestigd, er niet van op de hoogte was dat zijn voormalige werkgevers sociaal loon betaalden. Voorts ontleent de Raad aan de gedingstukken dat ten tijde van de indiensttreding van appellant in het contact tussen de accountant van [werkgever 3] en gedaagdes administratie de vraag of sociaal loon door de vorige werkgevers werd betaald niet aan de orde is gekomen.

Het hiervoor overwogene in aanmerking nemend kan de Raad tot geen andere conclusie komen dan dat [werkgever 3] bij de vaststelling van het voor appellant geldende loon weliswaar aansluiting heeft gezocht bij de hoogte van het door appellant van zijn vorige werkgever ontvangen bedrag aan loon, maar dat daaruit niet de bedoeling kan worden afgeleid om sociaal loon te betalen. [werkgever 3] was er immers niet van op de hoogte dat de vorige werkgevers van appellant dit hadden gedaan. Ook anderszins heeft de Raad geen enkele aanwijzing dat [werkgever 3] uit hoofde van een door haar gevoelde sociale verplichting jegens appellant bedoeld heeft een deel van het loon als sociaal loon te betalen. De in de bezwaarfase door deze werkgever tegenover de arbeidsdeskundige B.J.