ECLI:NL:CRVB:2005:AT7663

03/895 WAO U I T S P R A A K in het geding tussen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant, en [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), dat ingevolge artikel 42, eerste lid, van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen juncto artikel 2 van het koninklijk besluit van 24 december 1997, Stb. 1997, 769, wat betreft de overeenkomstige toepassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), bedoeld in artikel 32, eerste lid, juncto artikel 46, tweede lid, van de Wet privatisering ABP (WPA), met ingang van 1 januari 1998 in de plaats is getreden van het Fonds arbeidsongeschiktheids- verzekering overheidspersoneel (FAOP). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv en het bestuur van het FAOP. Appellant heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 9 januari 2003, nummer WAO 01/486, waarnaar hierbij wordt verwezen. Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend. II. MOTIVERING Aan de aangevallen uitspraak ontleent de Raad de volgende feiten en omstandigheden, waarbij appellant is aangeduid als verweerder en gedaagde als eiser. "Eiser, destijds [naam functie] bij de gemeente Amsterdam, is wegens een tegen hem gerezen verdenking van fraude en het aannemen van steekpenningen op 25 juni 1983 bij wijze van disciplinaire straf ontslagen. Het ontslagbesluit is door het voormalige Ambtenarengerecht te Amsterdam vernietigd. Pogingen tot werkhervatting van eiser zijn mislukt. Eiser is uiteindelijk bij besluiten van 8 augustus 1985 door het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) blijvend ongeschikt voor zijn functie, 80% of meer algemeen invalide en niet herplaatsbaar verklaard. Ingaande 1 oktober 1985 is aan eiser een Invaliditeitspensioen ingevolge de ABP-wet toegekend. Het psychologisch Adviesbureau Lancée heeft in oktober 1988 aan verweerders rechtsvoorganger gerapporteerd dat eiser ongeschikt voor arbeid in loondienst moet worden geacht. Sedert 1986 verricht eiser werkzaamheden voor het bedrijf [naam B.V. 1] waarvan zijn echtgenote directeur is. In de loop der jaren heeft eiser jaarlijks zijn inkomsten uit arbeid aan verweerders rechtsvoorgangers opgegeven. Met de door eiser opgegeven inkomsten heeft eiser de in het kader van de ABP-wet gehanteerde bijverdiengrens nimmer overschreden. In het kader van de sedert 1 januari 1998 op eiser van toepassing geworden Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) heeft in februari 1998 een herbeoordeling van eisers arbeidsongeschiktheid plaatsgevonden. De arbeidsdeskundige van verweerder heeft op dat moment de afdeling fraude ingeschakeld. De opsporingsdienst van verweerder heeft vervolgens gerapporteerd dat eiser sedert 1986 voor een zes-tal BV’s werkzaamheden heeft verricht en dat hij daaruit aanzienlijke inkomsten heeft genoten. Verweerder heeft berekend dat eiser over de jaren 1989 tot en met 1998 een bedrag van f 374.759,36 teveel aan ABP-uitkering heeft genoten." Bij brief van 12 mei 1999 heeft appellant gedaagde medegedeeld dat besloten is de uitbetaling van zijn uitkering vanaf mei 1999 te schorsen. Bij faxbericht van 19 mei 1999 heeft de toenmalige gemachtigde van gedaagde appellant erop gewezen dat de reden voor deze schorsing onduidelijk is en hem verzocht c.q. gesommeerd de uitkering onverwijld voort te zetten. Appellant heeft gedaagde vervolgens bij schrijven van 26 mei 1999 bericht dat de schorsing vanaf mei 1999 wordt gehandhaafd. Tegen dit schrijven, dat een bezwaarclausule bevatte, heeft gedaagde bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit van 31 januari 2001 is dit bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd onder overweging dat het schorsingsbesluit geen motivering bevat. Bij besluit van 4 juni 1999 heeft appellant, voorzover hier van belang, gedaagdes WAO(conforme)-uitkering met ingang van 1 januari 1996 ingetrokken onder overweging dat gedaagde op 31 december 1995 niet voldeed aan de voorwaarden voor het recht op deze uitkering. Bij het bestreden besluit is gedaagdes bezwaar tegen dit besluit gegrond verklaard. Daarbij is besloten dat zijn uitkering op grond van de door hem genoten inkomsten vanaf 1 januari 1996 met toepassing van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de WAO niet tot uitbetaling komt. De rechtbank heeft ook dit onderdeel van het bestreden besluit vernietigd. Zij heeft daartoe overwogen dat toepassing van artikel 44 van de WAO met een terugwerkende kracht van drie en een half jaar in strijd moet worden geacht met doel en strekking van dat artikel. De rechtbank heeft voorts overwogen dat nu gedaagde zijn werkzaamheden reeds sedert 1986 verrichtte, niet aan twijfel onderhevig was of deze werkzaamheden voor hem passend waren, zodat niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 44 was voldaan, terwijl bovendien de in het artikel genoemde termijn van drie jaren eraan in de weg staat dat dit met terugwerkende kracht van drie en een half jaar wordt toegepast. Bij een tweede besluit van 4 juni 1999 heeft appellant van gedaagde de over de periode van 1 juni 1989 tot 1 mei 1999 betaalde uitkering ten bedrage van f 439.696,- bruto van gedaagde teruggevorderd. Bij het bestreden besluit is gedaagdes bezwaar tegen dit besluit gegrond verklaard en is besloten van appellant de in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1999 onverschuldigd betaalde uitkering ten bedrage van f 136.493,61 bruto en de over de periode van 1 januari 1999 tot 1 mei 1999 betaalde uitkering van f 9.212,50 netto terug te vorderen. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd nu daaraan met de vernietiging van het herzieningsbesluit de grondslag was komen te ontvallen. De Raad overweegt het volgende. Het schorsingsbesluit De Raad merkt in de eerste plaats op dat appellants schrijven van 12 mei 1999 de ondubbelzinnige mededeling bevat dat tot schorsing van gedaagdes uitkering wordt overgegaan. Dit schrijven, dat onmiskenbaar op rechtsgevolg was gericht, moet dan ook als besluit tot schorsing van gedaagdes uitkering worden aangemerkt. Appellants brief van 26 mei 1999, door de rechtbank aangemerkt als primair besluit, bevat slechts een herhaling van de mededeling dat tot schorsing van gedaagdes uitkering is overgegaan; deze brief is niet op rechtsgevolg gericht en kan derhalve niet als besluit worden aangemerkt. Tegen het besluit van 12 mei 1999 heeft gedaagde(s gemachtigde) bij brief van 19 mei 1999, derhalve tijdig, bezwaar gemaakt. De Raad beschouwt het bestreden besluit als een beslissing op dit bezwaar. De rechtbank heeft het bestreden besluit voorzover daarbij het schorsingsbesluit is gehandhaafd, vernietigd onder overweging dat dit besluit geen grond bevat waarop de schorsing berust. Ook ter zitting van de Raad heeft appellants gemachtigde niet kunnen aangeven waar in het besluit van 12 mei 1999 dan wel het bestreden besluit een motivering voor de schorsing van gedaagdes uitkering is aangegeven. De Raad kan de rechtbank dan ook volgen in haar oordeel dat het bestreden besluit in zoverre wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking komt. De aangevallen uitspraak hieromtrent wordt bevestigd. De toepassing van artikel 44 WAO. De Raad kan de rechtbank niet volgen in haar oordeel dat doel en strekking van artikel 44 van de WAO er in het algemeen aan in de weg staan dat aan de toepassing van dat artikel terugwerkende kracht wordt gegeven. Nog daargelaten dat bijvoorbeeld bij zelfstandigen altijd eerst na afloop van het boekjaar kan worden vastgesteld of het inkomen aanleiding geeft tot toepassing van dit artikel zodat besluitvorming daaromtrent pas achteraf in beeld komt, vermag de Raad niet in te zien dat in andere gevallen dat achteraf zicht ontstaat op de inkomsten van een verzekerde, de (beschermende) werking van artikel 44 van de WAO zich niet over deze inkomsten zou kunnen uitstrekken. De Raad verwijst in verband met het voorgaande nog naar zijn uitspraak van 20 december 2002 (RSV 2003/74). De Raad kan de rechtbank evenmin volgen in haar oordeel dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 44 van de WAO nu gedaagde zijn werkzaamheden reeds sedert 1986 heeft verricht en er nimmer aan is getwijfeld dat deze werkzaamheden passend waren. De Raad merkt in dit verband in de eerste plaats op dat artikel 44 van de WAO eerst per 1 januari 1996 op gedaagde van toepassing is geworden, zodat eerst vanaf dat moment de toepasselijkheid van dat artikel kon en moest worden bezien. In de tweede plaats is, zoals de Raad eerder, onder andere in zijn zojuist genoemde uitspraak van 20 december 2002 heeft overwogen, een anticumulatiebepaling als de onderhavige niet slechts aan de orde is indien onzekerheid bestaat over de passendheid van de verrichte arbeid maar ook indien twijfel aanwezig is omtrent de duurzaamheid van de omvang van de verdiensten uit arbeid. Het vorenstaande leidt de Raad tot het oordeel dat artikel 44 van de WAO in het onderhavige geval in beginsel toepassing kon vinden. Beoordeeld dient vervolgens te worden of appellant inkomsten uit arbeid heeft genoten van een zodanige omvang dat zijn uitkering niet tot uitbetaling kwam. Gedaagde ontving van [naam B.V. 2] een salaris van f 14.842,- in 1996 en f 14.808,- in 1997. Zijn echtgenote ontving in deze jaren respectievelijk f 52.548,- en f 61.286,- aan salaris van deze B.V. De aandelen van [naam aandeelhouder] waren vanaf de oprichting voor 97,5% in handen van gedaagdes echtgenote en voor het overige in die van gedaagde. Blijkens gegevens van de Kamer van Koophandel staat gedaagde sedert 1987 als enig aandeelhouder geregistreerd. De winst van [naam B.V. 2] bedroeg in 1996 f 83.430,- en in 1997 f 47.467,-. Vanaf 1995 vormt [naam B.V. 1] een fiscale eenheid met [naam Holding] De winst van laatstgenoemde B.V. bedroeg in 1996 f 103.876,- en in 1997 f 201.342,-. Volgens opgave van de accountant van gedaagde bedroeg de winst in 1988 ongeveer eenzelfde bedrag. Uit de jaarrekening van [naam Holding] blijkt dat gedaagde een schuld aan deze B.V. heeft ten bedrage van f 393.743,-. Sedert 1987 staat gedaagde geregistreerd als enig aandeelhouder van [naam Holding] Zoals de Raad meermalen heeft overwogen, onder andere in zijn uitspraak van 25 juli 1990 (RSV 1991/13), kan een kortingsartikel als artikel 44 van de WAO in beginsel slechts worden toegepast in geval van inkomsten uit arbeid die de uitkeringsgerechtigde daadwerkelijk zelf heeft genoten. De Raad heeft daarbij tevens te kennen gegeven zich echter bijzondere gevallen te kunnen voorstellen waarin ondanks het feit dat de betrokkene zelf uit arbeid geen inkomsten heeft genoten, hiervan voor de toepassing van de wet toch sprake is. De Raad heeft hierbij met name gedacht aan gevallen waarin de betrokkene arbeid van economische waarde en van aantoonbare loonwaarde heeft verricht, waarvoor hij weliswaar niet zelf is beloond, maar in verband waarmee hij zichzelf toch direct of indirect heeft verrijkt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het aan een directeur/grootaandeelhouder uitbetaalde loon op een lager bedrag gesteld wordt dan een passend te achten beloning voor de verrichte arbeid, terwijl daartoe bezien vanuit het financiële beleid van de vennootschap geen aanwijsbare noodzaak aanwezig is. Voorts kan in bijzondere gevallen ook het aan de echtgenote toegekende loon bij de beoordeling worden betrokken. De Raad verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 8 maart 2001 (TAR 2001, 58) en van 8 juli 1992 (RSV 1992/343). Het onderhavige geval in dit licht beziend kan de Raad zich grosso modo vinden in hetgeen de rechtbank ‘s-Gravenhage, oordelend over door de Stichting Pensioenfonds ABP omtrent gedaagdes aanspraken genomen besluiten, in zijn uitspraak van 20 september 2002, nummer 01/824 ABP, heeft overwogen. Deze rechtbank overwoog het volgende, waarbij appellant is aangeduid als verweerder en gedaagde als eiser. "De rechtbank is allereerst van oordeel dat verweerder zich bij de vaststelling van eisers inkomsten uit of in verband met arbeid als bedoeld in artikel J 20, tweede en derde lid, van de Abp-wet op goede gronden niet heeft beperkt tot de daadwerkelijk door eiser van [naam VOF]/[naam BV]/[naam Holding] ontvangen beloning. Onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 22 februari 1990 (TAR 1990/115) overweegt de rechtbank hiertoe dat die beloning in een geval als het onderhavige niet beslissend kan zijn, nu verweerder terecht aannemelijk heeft geacht dat eiser zijn werkzaamheden tegen een objectief gesproken te laag bedrag heeft verricht en hij zich daardoor hetzij direct, hetzij indirect door de arbeid heeft verrijkt. De verklaringen van getuigen, die door de Opsporingsdienst zijn gehoord in het kader van het door deze dienst naar eisers activiteiten ingestelde onderzoek, bieden voldoende feitelijke grondslag aan de aannames van verweerder dat eiser sinds 1985 de algehele dagelijkse leiding had van het bedrijf, de acquisitie deed, bouwvergaderingen leidde, bouwprojecten begeleidde, ramingen en taxaties opstelde, personeel aannam en dat hij gemiddeld 60 uur per week werkzaam was. De rechtbank wijst hierbij met name op de door eisers echtgenote, die ten tijde hier in geding directeur-grootaandeelhouder was van [naam B.V. 2] en [naam Holding], afgelegde en ondertekende verklaringen. Zij heeft onder meer verklaard dat eiser feitelijk alle zaken voor het bedrijf regelde, dat hij altijd meer werkte dan zij en dat hij gemiddeld dagelijks zeker 10 uur bezig was met het bedrijf (blz. 5 van de op 13 april 1999 afgelegde en ondertekende verklaring). Eiser ontving echter een aanzienlijk lagere beloning dan zijn echtgenote, die heeft verklaard gemiddeld 28 uren per week bezig te zijn met het bedrijf. Die beloning stond derhalve niet in reële verhouding tot de door eiser verrichte werkzaamheden. Eisers stelling dat hij medisch niet in staat zou zijn tot het verrichten van werk gedurende gemiddeld 60 uren per week staat niet in de weg aan de op de bevindingen van het onderzoek van de Opsporingsdienst steunende vaststelling dat hij feitelijk wel in die omvang werkzaam is geweest." De Raad voegt daar nog aan toe dat gedaagde, blijkens de verklaringen die tegenover de opsporingsfunctionarissen zijn afgelegd, zowel de feitelijke zeggenschap had over de gelden die binnen de diverse ondernemingen omgingen als over de gezamenlijke bankrekening van hem en zijn echtgenote. Alles tezamen genomen is de Raad van oordeel dat gedaagde geacht moet worden zich door directe dan wel indirecte verrijking een zodanig inkomen te hebben verworven, dat er in 1996, 1997 en 1998 aanleiding bestond zijn uitkering met toepassing van artikel 44 van de WAO op nihil te stellen. Nu gedaagde appellant niet alle gegevens omtrent zijn inkomen heeft verstrekt en zou hij dit wel hebben gedaan, dit zonder enige twijfel tot een ander besluit zou hebben geleid, is er geen aanleiding de toepassing van artikel 44 van de WAO met terugwerkende kracht in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel te oordelen. Desalniettemin kan het bestreden besluit niet geheel in stand blijven, nu – zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld – de toepassing van artikel 44 van de WAO op grond van het bepaalde in het tweede lid van dat artikel zich slechts kan uitstrekken over een aaneengesloten termijn van drie jaren. Een korting op grond van dit artikel kan derhalve slechts voortduren tot 1 januari 1999. Voorzover het bestreden besluit ziet op de periode na deze datum, kan dit geen stand houden en dient het te worden vernietigd. De terugvordering. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de terugvordering voorzover deze betrekking heeft op de periode van 1 januari 1999 tot 1 mei 1999 niet in stand kan blijven. Met betrekking tot de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1999 staat op grond van het vorenstaande vast dat onverschuldigd uitkering is betaald. Voor de periode van 1 januari 1996 tot 1 augustus 1996 was appellant op grond van artikel 57 van de WAO zoals dat artikel tot laatstgenoemde datum luidde, bevoegd deze uitkering terug te vorderen, nu de onverschuldigde betaling door gedaagdes toedoen heeft plaatsgevonden. Deze betaling is immers toe te schrijven aan gedaagdes verzuim appellant op de hoogte te stellen van de precieze omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden verrichtte en van de winst die de door hem geleide bedrijven genereerden. De wijze waarop appellant van deze terugvorderingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, kan naar het oordeel van de Raad de rechterlijke toetsing doorstaan. Voor de periode van 1 augustus 1996 tot 1 januari 1999 is appellant op grond van artikel 57 van de WAO verplicht onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen en kan slechts van terugvordering worden afgezien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.