ECLI:NL:CRVB:2004:AR7466

03/1419 CSV

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

[appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoerings-organisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Namens appellante heeft mr. P. van Wijngaarden, advocaat te Groningen, op daartoe nader aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen, onder nummer 01/1006 CSV, gewezen uitspraak van de rechtbank Groningen van 13 februari 2003.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend en dit bij brief van 16 januari 2004 nader aangevuld.

Bij brief van 11 augustus 2004 heeft gedaagde desgevraagd nadere inlichtingen verstrekt. Namens appellante zijn bij brief van 1 september 2004 nadere gegevens ingebracht, waarop gedaagde heeft gereageerd bij brief van 15 september 2004. Namens appellante is daarna bij brief van 7 oktober 2004 nogmaals een aantal nadere stukken in het geding gebracht.

II. MOTIVERING

De Raad gaat bij zijn oordeelsvorming uit van de volgende feiten.

In het kader van een onderzoek bij diverse horecagelegenheden in Groningen heeft gedaagde in 1999 een onderzoek uitgevoerd bij appellante, dat betrekking heeft op 1998. Naar aanleiding van door de looninspecteur uitgevoerde herberekeningen heeft gedaagde op 22 september 2000 een correctienota en op 27 september 2000 een boetenota verzonden. Bij besluit van 10 oktober 2001 heeft gedaagde het bezwaar van appellante ten dele gegrond verklaard. Op 25 december 2001 heeft gedaagde een gewijzigde correctienota en op 1 januari 2002 een gewijzigde boetenota verzonden.

De rechtbank heeft, onder toepassing van het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het beroep tegen het besluit van 10 oktober 2001 mede aangemerkt als gericht tegen de besluiten van 25 december 2001 en 1 januari 2002. Het besluit van 10 oktober 2001 is, onder gegrondverklaring van het beroep, door de rechtbank vernietigd, onder de overweging dat in dat besluit niets is vermeld omtrent de herberekening en de uitkomst ervan. Die wijze van besluitvorming is door de rechtbank in strijd geacht met het bepaalde in artikel 7:11 Awb. De feitelijke consequenties van de gedeeltelijke gegrondverklaring van het bezwaar zijn vermeld in de herziene nota’s. Deze nota’s bevatten echter geen enkele onderbouwing voor de daarin vermelde bedragen en zijn door de rechtbank wegens strijd met de artikelen 3:46 en 7:12, eerste lid, Awb vernietigd. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten geheel in stand blijven.

Appellante heeft de aangevallen uitspraak gemotiveerd bestreden.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

In zijn verweerschrift heeft gedaagde verzocht de aangevallen uitspraak te vernietigen, voor zover daarbij het beroep gegrond is verklaard en de besluiten van 10 oktober 2001, 25 december 2001 en 1 januari 2002 zijn vernietigd. De Raad stelt echter vast dat uitsluitend appellante (tijdig) hoger beroep heeft ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Nu incidenteel hoger beroep niet tot de mogelijkheden behoort en het onderwerp waarop het verzoek van gedaagde betrekking heeft ook niet verweven is met de gronden van het hoger beroep van appellante, terwijl voorts ook niet gezegd kan worden dat van gedaagde in redelijkheid niet kon worden verlangd (tijdig) zelfstandig hoger beroep in te stellen, kan de Raad niet ingaan op het verzoek van gedaagde.

Het hoger beroep is dan ook beperkt tot de vraag of de rechtbank terecht de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand heeft gelaten.

De grieven van appellante hebben betrekking op de toepassing door gedaagde van het bepaalde in artikel 3 van het zogeheten Fooienbesluit (Stcrt. 1989, 252) en dan met name op het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt van gedaagde met betrekking tot de functiegroepindeling.

Zoals de Raad in zijn uitspraak van 15 januari 2004, gepubliceerd in USZ 2004/121 en RSV 2004/108, heeft overwogen is met artikel 3 van het Fooienbesluit niets anders beoogd dan het in het leven roepen van een voor de praktijk eenvoudig te hanteren waarderingsregel van de fooien die het personeel in de horeca ontvangt. Daarbij heeft de Raad er ook op gewezen dat in alle gevallen waarin minder wordt betaald dan het minimumloon ingevolge de CAO bijtelling dient te geschieden. Voor de toepassing van de waarderingsregel is voorts niet vereist dat die CAO algemeen verbindend is verklaard, dan wel anderszins doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomsten.

Daar waar het gaat om de vaststelling van de verschuldigde premies voor de werknemersverzekeringen is gedaagde belast met de uitvoering van (artikel 3 van) het Fooienbesluit. Teneinde te kunnen vaststellen of onder de werking van het Fooienbesluit vallend personeel rechtstreeks tenminste het voor hen geldende minimumloon ontvangt, is onder meer van belang de functiegroep waarin de uitgeoefende werkzaamheden zijn ingedeeld. Op de werkgever rust de plicht in zijn loonadministratie betrouwbare en controleerbare gegevens voorhanden te hebben waaruit de functiegroepindeling van het bij hem werkzame personeel blijkt. Niet in geschil is dat dergelijke gegevens bij appellante ten tijde hier van belang niet voorhanden waren. Onder dergelijke omstandigheden is gedaagde bevoegd een schatting te maken van de functiegroepindeling van het betreffende personeel, mits een dergelijke schatting is gebaseerd op redelijke uitgangspunten. In het besluit van 10 oktober 2001 heeft gedaagde zijn uitgangspunten daaromtrent uiteengezet. In de situatie van appellante komt dat erop neer dat het overgrote deel van het personeel geacht wordt te zijn ingedeeld in functiegroep III.

De Raad onderschrijft het door gedaagde gehanteerde uitgangspunt. Zoals ook door appellante ter zitting is aangegeven zal het overgrote deel van het in een café of restaurant werkzame personeel belast zijn met werkzaamheden die een indeling in functiegroep III tot gevolg hebben. De Raad tekent hierbij aan dat de functiegroep-indeling ingevolge de ten tijde hier van belang zijnde geldende CAO rechtstreeks voortvloeit uit de feitelijk door een personeelslid verrichte werkzaamheden.

Eerst ter zitting van de Raad is namens appellante betoogd waarom de door gedaagde gehanteerde uitgangspunten met betrekking tot de functiegroepindeling niet (volledig) van toepassing zouden zijn op de door appellante geëxploiteerde brasserie. Gelet op het stadium waarin dit heeft plaatsgevonden en gelet op de omstandigheid dat ook overigens nog steeds ieder verifieerbaar gegeven dat zou kunnen dienen ter ondersteuning van het betoog van appellante ontbreekt, gaat de Raad voorbij aan dit betoog. In dit verband merkt de Raad nog op dat de door appellante bij brieven van 1 september 2004 en 7 oktober 2004 ingezonden gegevens onvoldoende verifieerbaar zijn om hierover anders te oordelen.

Uit het voorgaande volgt dat de Raad de door gedaagde opgelegde correcties onderschrijft. Nu vaststaat dat appellante te kort is geschoten in haar plicht een deugdelijke en controleerbare loonadministratie te voeren, kunnen de grieven die appellante heeft aangevoerd tegen de boetes, inhoudende dat ten onrechte sprake zou zijn van omkering van de bewijslast, evenmin slagen.

Het bovenstaande betekent dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient - voor zover aangevochten - te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling acht de Raad geen termen aanwezig.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.

Aldus gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van W.J.M. Fleskens als griffier en uitgesproken in het openbaar op 2 december 2004.

(get.) G. van der Wiel.

(get.) W.J.M. Fleskens.

Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ingevolge de Coördinatiewet Soci-ale Verzekering kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 1, vierde tot en met achtste lid, 4 tot en met 8 en de op die artikelen berustende bepalingen.

Dit beroep wordt ingesteld door binnen zes weken nadat dit afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep in te zenden.

EK2511