ECLI:NL:CRVB:2004:AR7014

02/6420 ZW en 02/6432 ZW

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 4 november 2002 tussen partijen gewezen uitspraak (reg.nrs. AWB 00/7400 en AWB 01/2475), waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 29 september 2004, waar appellant in persoon is verschenen en waar namens gedaagde is verschenen L. den Hartog, werkzaam bij het Uwv.

II. MOTIVERING

Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellant is een zelfstandig timmerman, die uitkeringen krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) ontvangt en voor zijn arbeid als zelfstandig timmerman vrijwillig is verzekerd voor de Ziektewet (ZW).

Naar aanleiding van een ziekmelding per 20 november 1997 is appellant op 26 augustus 1998 op het spreekuur gezien door verzekeringsarts P. Botman, die appellant met ingang van 31 augustus 1998 hersteld heeft verklaard. Bij besluit van 20 oktober 1998 heeft gedaagde beslist dat appellant met ingang van 31 augustus 1998 geen recht heeft op een uitkering krachtens de ZW, omdat hij op en na 31 augustus 1998 niet ongeschikt is tot het verrichten van hem passende arbeid, waarbij in aanmerking is genomen arbeid verricht als zelfstandige.

Gedaagde heeft bij besluit van 6 november 2000 (bestreden besluit 1) het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

Naar aanleiding van een ziekmelding per 2 november 1999 heeft gedaagde appellant bij brief van 3 oktober 2000 in kennis gesteld van het besluit dat de uitkering krachtens de ZW vanaf 31 oktober 2000 zal worden beëindigd wegens het bereiken van de maximale duur van 52 weken. Terzake van deze ziekmelding is appellant op 9 oktober 2000 gezien door verzekeringsarts N. van Gerwen, die van mening was dat appellant per 1 oktober 2000 weer in dezelfde toestand verkeerde als in april 2000, toen hij gedurende 10 van de gebruikelijke 20 uur per week in zijn eigen bedrijf werkte.

Bij brief van 9 november 2000, ingekomen op 14 november 2000, heeft appellant bezwaar gemaakt tegen het standpunt van Van Gerwen dat hij weer voor 50% zou kunnen hervatten.

Gedaagde heeft bij besluit van 25 januari 2001 meegedeeld dat appellant naar aanleiding van zijn ziekmelding per 2 november 1999 bij voortduring ongeschikt is gebleven voor zijn arbeid, maar dat zijn uitkering over de perioden van 2 november 1999 tot en met 5 juli 2000 en van 1 oktober 2000 tot en met 27 oktober 2000 onder toepassing van artikel 31 van de ZW slechts gedeeltelijk wordt uitbetaald, omdat appellant over die perioden zijn werkzaamheden tegen een loonwaarde van 50% heeft hervat.

Op 22 februari 2001 heeft een telefoongesprek plaats gevonden tussen appellant en een medewerker van het Uwv. Blijkens de van dit gesprek gemaakte telefoonnotitie heeft appellant aangegeven dat hij het niet eens is met het gestelde in de beslissing van 25 januari 2001. Naar aanleiding van dit telefoongesprek is aan appellant in een brief van 23 februari 2001 meegedeeld dat aangenomen wordt dat het bezwaarschrift van appellant van 9 november 2000 gericht is tegen de beslissing van 25 januari 2001, waarbij appellant in de gelegenheid is gesteld zijn bezwaargronden aan te vullen.

Het bezwaar van appellant heeft gedaagde bij besluit van 28 september 2001 (bestreden besluit 2) gedeeltelijk gegrond verklaard en wel in die zin dat appellant eerst met ingang van 10 oktober 2000 in staat wordt geacht om passende arbeid te verrichten als voorafgaande aan 6 juli 2000.

De rechtbank heeft het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond verklaard.

Het beroep tegen bestreden besluit 2 heeft de rechtbank gegrond verklaard. Daarbij is bestreden besluit 2, voorzover dat betrekking heeft op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 25 januari 2001 vernietigd en is laatstgenoemd bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank is tot dit dictum in het beroep tegen het bestreden besluit 2 gekomen op grond van de volgende overwegingen.

"Ingevolge artikel 6:10, eerste lid, van de Awb blijft ten aanzien van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaarschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen, of nog niet tot stand was gekomen maar de indiener kon menen dat dit wel reeds het geval was.

Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval van geen van beide situaties sprake.

Eiser is op 9 oktober 2000 door verzekeringsarts N. van Gerwen onderzocht, omdat hij had aangegeven dat hij vanaf 6 juli 2000 meer klachten heeft. Die arts heeft eiser daarbij kennelijk mondeling meegedeeld dat hij per 1 oktober 2000 weer in dezelfde toestand verkeert als voor 6 juli 2000, zodat hij geacht kan worden zijn werk als zelfstandig timmerman voor 50% uit te oefenen. Pas bij besluit van

25 januari 2001 heeft verweerder besloten dat eisers uitkering krachtens de ZW met ingang van 2 november 1999 tot en met 5 juli 2000 en van 1 oktober 2000 tot en met 27 oktober 2000 gedeeltelijk (50%) wordt uitbetaald en dat de maximale periode waarover uitkering ingevolge de ZW wordt verstrekt eindigt op 30 oktober 2000.

Naar het oordeel van de rechtbank kon eiser op grond van de enkele - mondelinge - mededeling van de verzekeringsarts dat hij weer in dezelfde toestand verkeerde als voor 6 juli 2000 niet menen dat een besluit reeds tot stand was gekomen, zodat zijn brief van 9 november 2000 - waarin eiser schrijft bezwaar te maken tegen de beslissing van de verzekeringsarts - niet kan worden aangemerkt als een bezwaarschrift tegen verweerders beslissing van 25 januari 2001. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat eiser geacht moet worden er van op de hoogte te zijn dat slechts een schriftelijke beslissing als besluit kan worden aangemerkt. Ook de bezwaren die eiser op 22 februari 2001 telefonisch aan verweerder kenbaar heeft gemaakt kunnen niet als bezwaar tegen laatstgenoemd besluit worden aangemerkt, aangezien dit bezwaar niet voldoet aan de wettelijke vereisten.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder eisers brief van 9 november 2000 ten onrechte heeft aangemerkt als bezwaarschrift tegen verweerders beslissing van 25 januari 2001.

Op grond van bovenstaande overwegingen zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren. De rechtbank ziet tevens aanleiding om op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, aangezien een nieuwe beslissing op bezwaar er slechts toe kan leiden dat het bezwaar niet-ontvankelijk wordt geacht."

De Raad overweegt als volgt.

Ten aanzien van bestreden besluit 1

De voor de ZW vrijwillig verzekerde heeft krachtens artikel 69 van de ZW recht op uitkering, indien hij ongeschikt is passende arbeid te verrichten. In een eerdere procedure over zijn aanspraken op uitkering krachtens de ZW heeft de Raad overwogen dat als passende werkzaamheden in het geval van appellant dienen te worden verstaan de aan zijn handicaps aangepaste werkzaamheden, zoals appellant die feitelijk voor zijn uitval per 24 november 1992 verrichtte.

Daarbij is rekening gehouden met het gegeven dat appellant als directeur tot op zekere hoogte zijn werk zelf kan inrichten, en met de aanwezigheid van een personeelslid. De Raad heeft daarbij voor een beschrijving van de werkzaamheden verwezen naar een rapport van de arbeidsdeskundige A. van Moolenbroek van 3 juni 1989 en naar een rapport van 23 juli 1992 van G. Hageman.

Op verzoek van de rechtbank heeft gedaagde bij rapport van de bezwaarverzekeringsarts J.H.M. de Brouwer van 27 februari 2002 aangegeven dat als maatgevende arbeid is gehanteerd de arbeid die belanghebbende nog als zelfstandig timmerman verrichtte.

Voor een globale omschrijving van die arbeid is verwezen naar het eerder genoemde arbeidskundige rapport van 3 juni 1989 en naar een arbeidskundig rapport van 26 april 1996. Voorts heeft De Brouwer in zijn rapport zelf ook een beschrijving van de werkzaamheden gegeven.

De Raad overweegt dat in het arbeidskundig rapport van 25 april 1996 eenzelfde opsomming van soorten werkzaamheden voorkomt als in het arbeidskundig rapport van 3 juni 1989. In laatstgenoemd rapport zijn de werkzaamheden zeer summier beschreven, waarbij tevens is aangegeven hoe groot het aandeel van de diverse werkzaamheden is in het totaal van werkzaamheden. Daarnaast is een vergelijking gemaakt van de situatie voor en na het intreden van de arbeidsongeschiktheid op 21 januari 1988, waaruit zou blijken dat appellant na het intreden van de arbeidsongeschiktheid 23% minder van zijn werkzaamheden zou kunnen doen, terwijl tevens sprake is van een tempoverlies van 3,5%. In het arbeidskundig rapport van 25 april 1996 is eenzelfde opgave te vinden, waaruit naar voren komt dat appellant nog slechts 34% van zijn oorspronkelijke werkzaamheden zou verrichten. Dit huidige werk acht de arbeidskundige passend.

De Raad stelt vast dat in het dossier tenminste drie verschillende omschrijvingen worden gegeven van de passende arbeid in de zin van artikel 69 van de ZW, waarbij overigens een duidelijke aanduiding van de omvang van deze passende arbeid in de zin van het aantal arbeidsuren per week, al dan niet met tempoverlies, ontbreekt. Onder deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat het standpunt van gedaagde met betrekking tot de passende arbeid als bedoeld in artikel 69 van de ZW onvoldoende is onderbouwd. Dit betekent dat het bestreden besluit een daadkrachtige motivering ontbeert en vanwege strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking komt.

Ten aanzien van bestreden besluit 2

De Raad zal zich allereerst een oordeel vormen over de vraag of de rechtbank het bezwaar tegen het besluit van 25 januari 2001 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. De Raad kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank dat appellant op 9 november 2000 niet kon menen dat reeds een besluit tot stand was gekomen.

De Raad kan zich evenwel niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de bezwaren die appellant op 22 februari 2001 telefonisch aan gedaagde kenbaar heeft gemaakt niet als bezwaar tegen het besluit van 25 januari 2001 kunnen worden aangemerkt, aangezien dit bezwaar niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Gelet op de gang van zaken zoals die onder feiten is weergegeven, staat geen rechtsregel eraan in de weg om het telefoonrapport van 22 februari 2001, waarin het telefonisch gemaakte bezwaar van appellant schriftelijk was vastgelegd, aan te merken als bezwaarschrift.

Het was immers duidelijk dat appellant bezwaar maakte tegen het besluit van 25 januari 2001 en dat hij, gelet op de brief van 23 februari 2001 van het alsnog indienen van een bezwaarschrift is afgehouden. Aan de eis dat een bezwaar schriftelijk moet worden gemaakt is naar het oordeel van de Raad voldaan, terwijl in de bezwaarprocedure het gebrek dat op het telefoonrapport niet stond aangetekend dat dit tevens een bezwaarschrift is kon worden hersteld en appellant tevens de gelegenheid kon worden geboden dit bezwaarschrift te ondertekenen.

Dit betekent dat de Raad van oordeel is dat de rechtbank ten onrechte het bezwaarschrift tegen het besluit van 21 januari 2001 niet-ontvankelijk heeft verklaard. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De Raad heeft zich vervolgens beraden op de vraag of na vernietiging van de aangevallen uitspraak de zaak naar de rechtbank moet worden teruggewezen. In aanmerking nemend dat de zaak naar zijn oordeel geen nadere behandeling door de rechtbank behoeft, beantwoordt de Raad die vraag ontkennend.

Ingevolge artikel 72, juncto artikel 30, eerste lid, van de ZW is de vrijwillig verzekerde die in staat is passende arbeid te verrichten verplicht te trachten deze passende arbeid te verkrijgen. Indien de vrijwillig verzekerde die aanspraak maakt op ziekengeld zonder deugdelijke grond weigert de hem in het eerste lid bedoelde passende arbeid te verrichten, stelt gedaagde ingevolge artikel 72, juncto artikel 30, tweede lid, van de ZW het ziekengeld op het bedrag, waarmee het dagloon het inkomen overtreft dat hij zou hebben ontvangen, indien hij deze arbeid wel had verricht. Gedaagde heeft over de in dit geding van belang zijnde periodes toepassing gegeven aan artikel 30, tweede lid, van de ZW, waarbij is uitgegaan van de situatie dat appellant in de betreffende periodes in de visie van de (bezwaar)verzekeringsarts in staat was 10 uur per week te werken, waarbij de normale omvang van zijn werkzaamheden op 20 uur is vastgesteld. In de overweging met betrekking tot bestreden besluit 1 heeft de Raad onder meer overwogen dat in de stukken die aan dat besluit ten grondslag liggen niet duidelijk is verwoord wat de omvang van de passende arbeid was, waarvoor appellant vrijwillig verzekerd was. Dat de omvang van die passende arbeid 20 uur per week zou zijn heeft de Raad evenmin uit die stukken op kunnen maken. Naar het oordeel van de Raad zijn er daarentegen aanwijzingen dat de in dit geval in aanmerking te nemen arbeid juist meer dan 20 uur per week bedroeg.

De conclusie van de Raad is dat ook bestreden besluit 2 vanwege het ontberen van een daadkrachtige motivering eveneens op grond van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij het beroep tegen het bestreden besluit van 6 november 2000 ongegrond is verklaard en voorzover daarbij het bezwaar van appellant tegen het besluit van 25 januari 2001 niet-ontvankelijk is verklaard;

Verklaart het beroep tegen de bestreden besluiten van 6 november 2000 en 28 september 2001 gegrond en vernietigt die besluiten;

Bepaalt dat gedaagde nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;

Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde recht van € 109,23 vergoedt.

Aldus gegeven door mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als voorzitter en mr. M.C. Bruning en mr. K.J. Kraan als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.E.M.J. Hetharie als griffier en uitgesproken in het openbaar op 1 december 2004.

(get.) M.S.E. Wulffraat-van Dijk.

(get.) J.E.M.J. Hetharie.