ECLI:NL:CRVB:2004:AO4150

00/5880 ALGEM U I T S P R A A K in het geding tussen: [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv. Bij besluit van 9 september 1999 heeft gedaagde ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen besluiten van 7 april 1999 en 13 april 1999, inhoudende correctienota's over de jaren 1994 tot en met 1997, onderscheidenlijk de registratie van een administratief verzuim en daarmee samenhangende boetenota's over de jaren 1994 tot en met 1997. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 5 oktober 2000 het namens appellante tegen dat besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Namens appellante is mr. F.J.E. Verlinden, werkzaam bij ABAB accountants-belastingadviseurs-juristen te Oosterhout, op bij beroepschrift aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen. Gedaagde heeft een verweerschrift, gedateerd 10 april 2001, ingediend. Bij faxbericht van 7 april 2003 heeft mr. F.J.E. Verlinden de Raad nadere stukken doen toekomen. mr. Verlinden, voornoemd, en waar voor gedaagde is verschenen mr. W.F.K. ter Hennepe, werkzaam bij het Uwv. De Raad heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat, zulks teneinde gedaagde in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen ter zitting zijdens appellante naar voren is gebracht. Bij brief van 18 juli 2003 heeft gedaagde gereageerd. II. MOTIVERING Appellante exploiteert een café. Bij haar is op 15 januari 1999 vanwege gedaagde een looncontrole gehouden over de jaren 1994 tot en met 1997. Bij die controle is geconstateerd dat appellante de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf niet op juiste wijze heeft toegepast, in die zin dat nagenoeg al haar werknemers in die jaren minder betaald kregen dan het CAO-loon. Met toepassing van het op artikel 7 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering gebaseerde besluit van 21 december 1989 van de Sociale Verzekeringsraad inzake waardering van fooien (hierna: het Fooienbesluit) heeft gedaagde appellante over de jaren 1994 tot en met 1997 correctienota's doen toekomen. Tevens heeft gedaagde over deze jaren appellante boetenota's doen toekomen. Artikel 1 van het Fooienbesluit bepaalt dat, indien in dit besluit niet anders is bepaald, fooien en dergelijke prestaties van derden niet tot het loon worden gerekend, voor zover bij het bepalen van het aan de werknemer rechtens toekomende loon met het ontvangen van deze fooien of dergelijke prestaties geen rekening is gehouden. Artikel 3, eerste lid, eerste volzin, van het Fooienbesluit bepaalt dat de werknemer, in de zin van de collectieve arbeids- overeenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst ontvangt, geacht wordt fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. In bezwaar heeft appellante aangevoerd dat de opgelegde correctienota's niet gebaseerd kunnen worden op het Fooienbesluit, aangezien artikel 7 van de CAO sedert 1 april 1993 niet meer ziet op het voor de werknemers in de zin van deze CAO geldende minimumloon. Bij het bestreden besluit heeft gedaagde daaromtrent overwogen dat naar zijn mening uit de tekst van het Fooienbesluit voldoende duidelijk blijkt dat met de zinsnede "het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst" de CAO-minimumlonen, zoals deze gelden voor de horeca- en aanverwante bedrijven, wordt bedoeld. Het feit dat de opzet van de desbetreffende CAO is gewijzigd in die zin, dat geschoven is met de artikelen en de wijze van opsomming van de CAO-onderwerpen, zonder dat het Fooienbesluit op dit punt is aangepast, laat onverlet het feit dat de tekst van het Fooienbesluit niet tot verwarring kan leiden. Ondubbelzinnig wordt verwezen naar de minimumlonen zoals bedoeld in de CAO. In beroep heeft appellante haar in bezwaar ingenomen stelling herhaald. Daaraan heeft zij toegevoegd dat ook om een andere reden het Fooienbesluit niet op haar van toepassing is. Gelet op de toelichting geldt dit besluit naar haar mening alleen voor een kleine groep werknemers die als gevolg van verleende dispensatie nog volgens het garantie-inkomenssyteem werkt. Bij de aangevallen uitspraak, waarin appellant is aangeduid als eiseres en gedaagde als verweerder, heeft de rechtbank, hieromtrent het volgende overwogen: "Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van artikel 3 Fooienbesluit duidelijk en ondubbelzinnig. De werknemer die niet van zijn werkgever het voor hem ingevolge de CAO-Horeca geldende minimumloon ontvangt, wordt geacht fooien te genieten ter hoogte van het verschil tussen dat minimumloon en het door de werkgever betaalde loon. In de door eiseres aangehaalde toelichting wordt verwezen naar de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling. In deze toelichting wordt echter expliciet toegevoegd dat de Raad van mening is dat bijtelling dient te geschieden in al die gevallen waarin minder betaald wordt dan het minimumloon ingevolge artikel 7 CAO-Horeca. Verweerder heeft derhalve terecht beslist dat artikel 3 van het Fooienbesluit op eiseres van toepassing is. Ten aanzien van het beroep van eiseres op de bij haar ontstane verwarring, als gevolg van de onjuiste verwijzing in artikel 3 eerste lid van het Fooienbesluit, overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen is niet in geding dat artikel 7 CAO-Horeca sinds 1993 niet meer handelt over loon. De rechtbank is echter van oordeel dat het enkele feit dat is verzuimd het cijfer van het artikel waarnaar verwezen wordt aan te passen, er, gezien de duidelijke bewoordingen, niet toe kan leiden dat de onderhavige bepaling haar rechtskracht zou verliezen.". In hoger beroep heeft appellante het door haar in beroep aangevoerde herhaald. Ter zitting van de Raad op 17 april 2003 heeft zij naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank Groningen van 13 februari 2003, Awb 01/585 CSV, en onder verwijzing vaar de uitspraak van de Hoge Raad van 10 januari 2003, nr. C01/146HR, NJB 31 januari 2003, nr.12, daaraan toegevoegd dat, voorzover het Fooienbesluit in haar geval kon worden toegepast, de nota's neerwaarts bijgesteld dienen te worden omdat er in de betrokken jaren periodes zijn aan te wijzen waarin de CAO niet algemeen verbindend was verklaard. In die periodes gold de CAO niet voor haar. Van verkregen rechten als bedoeld in de uitspraak van de rechtbank Groningen was naar haar mening geen sprake. Ter zitting van de Raad op 23 oktober 2003 heeft zij desgevraagd verklaard dat zij in die jaren (nog) geen lid was van een partij bij de CAO en in die jaren ook geen periodes zijn aan te wijzen, waarin zij wel de CAO volgde. Bij de loonbetalingen sloot zij destijds aan bij het wettelijk minimumloon. Thans volgt zij de CAO wel. Bij de in rubriek I vermelde brief van 18 juli 2003 heeft gedaagde zich geschaard achter de overwegingen van de rechtbank Groningen. Naar zijn mening heeft deze rechtbank onder verwijzing naar een tweetal arresten van de Hoge Raad (HR 7 juni 2002, JAR 2002/154 en HR 28 januari 1994, JAR 1994/47) terecht overwogen "dat "verkregen rechten" niet worden aangetast doordat de CAO-bepaling waarop zij berusten op een zeker moment ophoudt algemeen verbindend te zijn. Loon moet worden beschouwd als een "verkregen recht". In een periode waarin een CAO niet algemeen verbindend is, blijft een werknemer derhalve gerechtigd tot ten minste het minimumloon conform de CAO." De Raad overweegt het volgende. Met betrekking tot de opvatting van appellante dat artikel 3 van het Fooienbesluit een beperkte reikwijdte heeft, in die zin dat dit artikel slechts ziet op een beperkte groep in de horeca werkzame werknemers, sluit de Raad zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen. De tekst van dit artikel, noch de toelichting daarop biedt steun aan deze opvatting. Terecht heeft de rechtbank erop gewezen dat de toelichting (aan het slot) vermeldt dat in al die gevallen waarin minder betaald wordt dan het minimumloon ingevolge artikel 7 van de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf, bijtelling van fooien en dergelijke prestaties van derden dient te geschieden. Ook voor wat betreft de opvatting van appellante omtrent de verwijzing naar artikel 7 sluit de Raad zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen, alsmede hetgeen gedaagde daarover bij het bestreden besluit heeft overwogen. De grief dat rekening had moeten worden gehouden met periodes waarin de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf niet algemeen verbindend was verklaard, slaagt evenmin. Ook al moet worden aangenomen dat in de periode van 1 april 1996 tot 5 december 1996 en in de periode van 1 april 1997 tot, voorzover te dezen van belang, 1 januari 1998 in het geval van appellante geen sprake was van het voortduren van doorwerking van de CAO-bepalingen in de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, zulks betekent niet dat over die periodes artikel 3 van het Fooienbesluit niet kon worden toegepast. Naar het oordeel van de Raad dient onder "het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst" te worden verstaan het voor de functie geldende minimumloon ingevolge de CAO.