ECLI:NL:CRVB:2003:AH8945

99/5063 AW U I T S P R A A K in het geding tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en de Site-Manager van POMS- Site Eygelshoven, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellant is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 6 september 1999, nr. 98/1947 AW Z VOM, waarnaar hierbij wordt verwezen. Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend. Van de zijde van appellant zijn nog nadere stukken ingebracht, waarop van de zijde van gedaagde is gereageerd. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en heeft de Raad aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen. Op verzoek van de Raad heeft gedaagde bij brief van 15 oktober 2002 nadere stukken ingezonden, waarop van de zijde van appellant bij brief van 12 november 2002 is gereageerd. Partijen hebben toestemming verleend om nader onderzoek ter zitting achterwege te laten. II. MOTIVERING 1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende. 1.1. Appellant is op 1 januari 1985 als burgerambtenaar in de functie van [naam functie] in dienst getreden bij het Ministerie van Defensie, [naam onderdeel]. Met ingang van 1 januari 1987 is hij aangesteld in vaste dienst. Sedert 1986 vertoont appellant een hoog ziekteverzuim. Bij brief van 6 juni 1997 heeft de bedrijfsarts-adviseur R.M.A. Nix aan gedaagde medegedeeld dat uit het ingevolge artikel 56, derde lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Ambtenaren Reglement Defensie (BARD) ingesteld geneeskundig onderzoek is gebleken dat het bovenmatige en frequente verzuim van appellant niet zijn oorzaak vindt in een continu aanwezig ziekteproces of gebrek, dat het verzuim appellant niet is aan te rekenen, dat beperking van het verzuim zeker niet zal optreden door activiteit van de werkgever en dat functiewijziging eveneens het risico van (toename van) dit verzuim heeft. Appellant heeft tegen dit advies geen rechtsmiddelen aangewend als genoemd in artikel 57, tweede lid, van het BARD. 1.2. Na een periode van relatief gering verzuim in 1997, vertoonde appellants ziekteverzuim in 1998 weer een stijgende lijn. Bij besluit van 22 juli 1998 heeft gedaagde appellant medegedeeld dat hij, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, naar aard en aanleg onbekwaam of ongeschikt wordt geacht voor het vervullen van zijn functie als [naam functie]. Met toepassing van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder g, van het BARD is appellant bij dat besluit met ingang van 1 november 1998 eervol ontslag verleend. Bij het bestreden besluit van 24 november 1998 heeft gedaagde het besluit van 22 juli 1998 gehandhaafd met dien verstande dat de datum van ontslag is gewijzigd in 1 januari 1999. 1.3. De rechtbank Maastricht heeft het hiertegen ingestelde beroep bij de aangevallen uitspraak van 6 september 1999 ongegrond verklaard. Hangende de behandeling van het hoger beroep tegen die uitspraak heeft appellant op 11 oktober 2000 verzocht om het besluit van 22 juli 1998 te herzien, op welk verzoek afwijzend is beslist. Het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank 's-Gravenhage bij uitspraak van 21 november 2001 ongegrond verklaard. Het hoger beroep tegen die uitspraak is bij de Raad in behandeling genomen onder het in rubriek I genoemde nummer 02/745 AW. 2. De Raad overweegt dat gedaagde het primaire besluit en het bestreden besluit op eigen naam heeft genomen. Dit was in overeenstemming met de toen geldende Regeling basisbepalingen bevoegdhedentoedeling burgerpersoneel defensie en de op grond daarvan genomen subdelegatieregelingen. Maar die delegatieregelingen waren in strijd met het per 1 januari 1998 in werking getreden artikel 10:14 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarin is bepaald dat delegatie niet aan ondergeschikten geschiedt. Het primaire besluit en het bestreden besluit zijn derhalve door een onbevoegd orgaan genomen. 2.1. In de loop van 1998 en 1999 zijn met terugwerkende kracht tot 1 april 1998 (onder) mandaatregelingen getroffen, op grond waarvan gedaagde alsnog bevoegd werd namens de Staatssecretaris van Defensie besluiten als het onderhavige primaire besluit te nemen, maar uit die regelingen vloeit niet voort dat het primaire besluit dat gedaagde op eigen naam heeft genomen, geacht kan worden krachtens mandaat te zijn genomen. Voorzover gedaagde op grond van die regelingen al bevoegd zou zijn namens de Staatssecretaris besluiten als het bestreden besluit te nemen, vloeit daaruit evenmin voort dat het bestreden besluit, dat gedaagde evenzeer op eigen naam heeft genomen, geacht kan worden krachtens mandaat te zijn genomen. De Raad laat nog daar dat, als gedaagde het primaire besluit en het bestreden besluit wel namens de Staatssecretaris had genomen, het bestreden besluit gelet op artikel 10:3, derde lid, van de Awb toch door een daartoe onbevoegd orgaan zou zijn genomen. 2.2. Aan de omstandigheid dat de General Manager NL POMS in het kader van appellants verzoek van 11 oktober 2000 namens de Staatssecretaris het bestreden besluit aan een nader onderzoek heeft onderworpen en heeft geoordeeld dat er geen aanleiding was van dat besluit terug te komen, kan de Raad niet de conclusie verbinden dat de Staatssecretaris het bestreden besluit alsnog voor zijn rekening heeft willen nemen. De beslissing op een verzoek om terug te komen van een eerder besluit kan immers op een terughoudende beoordeling berusten, terwijl een beslissing op bezwaar op een volledige heroverweging dient te berusten. 2.3. Gelet op het vorenoverwogene moet het bestreden besluit wegens het daaraan klevende bevoegdheidsgebrek worden vernietigd. De Raad zal het primaire besluit niet vernietigen, aangezien het daaraan klevende bevoegdheidsgebrek bij een op het bezwaar nieuw te nemen besluit nog kan worden hersteld. 3. De Raad is op grond van het navolgende van oordeel dat er geen aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. 3.1. De Raad begrijpt uit hetgeen van de zijde van appellant in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, dat hij van oordeel is dat, zo gedaagde terecht meent dat appellant ongeschikt is voor zijn functie, deze ongeschiktheid zijn oorzaak vindt in ziekte, zodat het ontslagbesluit niet wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Appellant beroept zich daarbij in het bijzonder op de door hem daartoe in hoger beroep overgelegde medische en arbeidskundige rapportages van onder meer de verzekeringsarts J.M.W.N. Derks en de psychiater M.L. Stek. 3.2. De Raad volgt appellant hierin niet. Gedaagde kon op goede gronden menen dat appellant niet in overwegende mate wegens ziekte of gebrek ongeschikt was voor zijn functie. De Raad sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de uitspraak van 6 september 1999 hiertoe heeft overwogen. In de door appellant in hoger beroep overgelegde medische rapportages leest de Raad eerder een bevestiging van dat standpunt dan dat die stukken de onhoudbaarheid ervan aantonen. 3.3. De vraag of gedaagde overigens op goede gronden heeft geconcludeerd dat appellant anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken onbekwaam of ongeschikt moet worden geacht voor zijn functie, beantwoordt de Raad, anders dan de rechtbank, ontkennend. 3.4. Daartoe overweegt de Raad dat kan worden aangenomen dat appellant een bovenmatig ziekteverzuim kende, maar dat dit enkele feit onvoldoende is om te zeggen dat appellant dus niet geschikt is voor zijn functie. Dat appellant - in de gevallen waarin hij wel aanwezig was - tekort schoot in zijn functioneren, kan uit de beschikbare gegevens niet worden afgeleid. Daarnaast zijn de ziekmeldingen klaarblijkelijk altijd geaccepteerd door gedaagde, terwijl, behoudens een niet correcte ziekmelding in juli 1996, niet is gebleken dat appellant zich overigens niet heeft gehouden aan de toepasselijke voorschriften. 3.5. Weliswaar is appellant bij brief van 12 juli 1996 gewaarschuwd dat veelvuldige afwezigheid een reden voor ontslag wegens ongeschiktheid kan betekenen en heeft gedaagde, door appellant niet weersproken, gesteld dat er wekelijks gesprekken zijn gevoerd met appellant teneinde te trachten het verzuim terug te dringen, maar ook daarmee is de ongeschiktheid van appellant niet genoegzaam aangetoond. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het inleidend beroep alsnog gegrond; Vernietigt het bestreden besluit van 24 november 1998; Bepaalt dat het daartoe bevoegde orgaan een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 1.288,-, te betalen door de Staat der Nederlanden; Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellant het betaalde griffierecht van in totaal € 256,39 (voorheen f 565,-) vergoedt. Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink- Jonkers als voorzitter en mr. T. Hoogenboom en mr. J.H. van Kreveld als leden, in tegenwoordigheid van A. de Gooijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2003. (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers. (get.) A. de Gooijer.