ECLI:NL:CRVB:2002:AE1344

99/5009 MAW U I T S P R A A K in het geding tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en de Staatssecretaris van Defensie, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage van 12 augustus 1999, nr. 98/9974 MAWKLA, waarnaar hierbij wordt verwezen. Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend. Op verzoek van de Raad heeft gedaagde nog enkele stukken overgelegd. mr. A.E.M. van Wessum, werkzaam bij de ACOM en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. W. Baron, werkzaam bij het Ministerie van Defensie. II. MOTIVERING 1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met vermelding van de volgende, als vaststaand aangenomen, gegevens. 1.1. Appellant, wachtmeester der eerste klasse bij de Koninklijke marechaussee, is van 13 juli 1995 tot 8 januari 1996 in de functie van United Nations Police Officer (UNPO) uitgezonden naar Angola, als lid van het Nederlandse contingent van de United Nations Angola Verification Mission (UNAVEM) aldaar. 1.2. Naar aanleiding van berichten over ernstige misdragingen van militairen van de Verenigde Naties (VN) in Angola, heeft de Inspecteur-Generaal der Krijgsmacht een onderzoek ingesteld, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 30 augustus 1997. In het rapport is onder meer aangegeven dat - hoewel de Nederlandse militairen binnen UNAVEM in het algemeen hoog stonden aangeschreven - er voldoende duidelijke aanwijzingen zijn om het wangedrag van tien militairen administratiefrechtelijk te (doen) corrigeren. In vijf van deze gevallen, waaronder dat van appellant, ging het om overmatig gebruik van alcohol. Op grond van dit rapport heeft de Commandant Koninklijke marechaussee zowel mondeling als in een brief van 15 september 1997 zijn afkeuring over het gedrag van appellant uitgesproken en gedaagde verzocht de inhoud van deze brief aan te merken als een ambtsbericht. 1.3. Gedaagde heeft de zaak voor advies omtrent de verificatie van de inhoud van de brief van 15 september 1997 voorgelegd aan het Adviesorgaan Bestuursrechtelijke Geschillen Koninklijke Landmacht (ABGKL). Het ABGKL heeft, na onder meer appellant en enkele getuigen te hebben gehoord, gedaagde op 21 november 1997 geadviseerd de brief, behoudens een wijziging in de tweede alinea, als ambtsbericht aan te merken. 1.4. Bij besluit van 26 november 1997 heeft de Souschef Personeelszaken, namens gedaagde, overeenkomstig het advies van de ABGKL beslist. Het daartegen gerichte bezwaar van appellant is door het Hoofd van de Sectie Juridische Aangelegenheden, namens gedaagde, bij het bestreden besluit van 20 november 1998 ongegrond verklaard. 1.5. Tegen dit besluit heeft appellant beroep bij de rechtbank ingesteld. Dit beroep is bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. 2. Met betrekking tot de bevoegdheid om op het bezwaar van appellant te beslissen, overweegt de Raad het volgende. 2.1. Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een bestuursorgaan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. In het derde lid is bepaald dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. 2.2. In het onderhavige geval is het primaire besluit in mandaat genomen door de Souschef Personeelszaken. De beslissing op bezwaar is in mandaat genomen door het Hoofd van de Sectie Juridische Aangelegenheden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting moet als vaststaand worden aangenomen dat het Hoofd organisatorisch ondergeschikt is aan de Souschef. Hoewel deze situatie op zichzelf niet valt onder het verbod van artikel 10:3, derde lid, van de Awb, is de Raad van oordeel dat (ook) hier sprake is van een geval waarin de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. Blijkens het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb, strekt de in die wet geregelde bezwaarprocedure ertoe dat het besluit waartegen het bezwaar is gericht aan een heroverweging wordt onderworpen. Dat de wetgever met zoveel woorden heeft uitgesloten dat degene die dit besluit namens het bestuursorgaan heeft genomen ook op het bezwaar beslist, is kennelijk vooral ingegeven door de opvatting dat in die situatie de heroverweging onvoldoende vrij en onbevangen kan plaatsvinden en de interne controlefunctie van de bezwaarprocedure onvoldoende tot haar recht komt. Hetzelfde moet naar het oordeel van de Raad gelden indien de heroverweging geschiedt door een ondergeschikte van degene die het besluit namens het bestuursorgaan heeft genomen. Reeds het enkele bestaan van een formele gezagsrelatie brengt hier een afhankelijkheid met zich die niet strookt met de strekking van de bezwaarprocedure zoals deze de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan. 2.3. Gelet op het vorenstaande, had het Hoofd van de Sectie Juridische Aangelegenheden van de hem gemandateerde bevoegdheid in dit geval geen gebruik mogen maken. Hieraan doet niet af dat, naar van de zijde van gedaagde is aangevoerd, de Sectie Juridische Aangelegenheden juist is ingesteld om op bezwaarschriften te beslissen. Dat deze Sectie als gespecialiseerde vakafdeling in de praktijk zelfstandig en zonder inmenging van hogerhand functioneert kan, wat er verder van zij, evenmin tot een ander oordeel leiden, nu een in die zin gevestigde praktijk de formele gezagsrelatie onverlet laat. 2.4. De Raad concludeert dan ook dat het bestreden besluit onbevoegdelijk is genomen en reeds om die reden ten onrechte door de rechtbank in stand is gelaten. 3. Nu moet worden aangenomen dat gedaagde zich inhoudelijk met het bestreden besluit kan verenigen, ziet de Raad aanleiding om tevens in te gaan op de zaak ten gronde. 3.1. In de Ministeriële kennisgeving van 25 maart 1976, centrale afdeling militaire personeelszaken, nr. 388.796 D, gepubliceerd als Landmachtmededeling nr. 007-76, is het beleid met betrekking tot zogenoemde ambtsberichten nader uiteengezet. Blijkens deze Landmachtmededeling wordt in het kader van het personeelsbeleid in algemene zin onder "ambtsbericht" verstaan: ieder schriftelijk bericht, afkomstig van een ambtelijk orgaan (met inbegrip van een bondgenootschappelijke functionaris) en ter kennis gebracht van een onder het Ministerie van Defensie ressorterende autoriteit, dat gegevens behelst betreffende persoonlijke gedragingen of omstandigheden van een militair en dat tot grondslag dient voor een door de vorenbedoelde autoriteit ten aanzien van de betrokkene te nemen beslissing op rechtspositioneel gebied. Berichten die aan deze omschrijving van een ambtsbericht voldoen en die - kort gezegd - niet reeds in een ander kader zijn geregeld, worden, voor zover zij in nadelige zin (mede) bepalend zijn voor te nemen rechtspositionele beslissingen, door de tot het nemen van die beslissingen bevoegde autoriteit eerst gebruikt nadat zij zijn geverifiëerd. Dit houdt in dat de betrokken militair door de zorg van die autoriteit daarmee alsnog in kennis zal worden gesteld en dat hem de gelegenheid zal worden geboden de juistheid ervan te weerleggen, tenzij vast staat dat dit reeds is gebeurd, aldus de Landmachtmededeling. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting komt de regeling er in de praktijk op neer, dat gedaagde na ontvangst van een daarvoor in aanmerking komend bericht de betrokken militair doet horen en zonodig nader onderzoek doet verrichten, waarna gedaagde beslist of het bericht al dan niet "als ambtsbericht wordt aangemerkt". Is dit laatste het geval, dan wordt het ambtsbericht in het personeelsdossier van de militair gevoegd en daarin - anders dan gedaagde ten overstaan van de rechtbank heeft gesteld - gedurende diens gehele loopbaan bewaard. Aldus staat het ambtsbericht ter beschikking van de bevoegde autoriteiten bij het nemen van concrete beslissingen die betrekking hebben op de rechtspositie van de militair. 3.2. De Commandant Koninklijke marechaussee heeft gedaagde in kennis gesteld van de brief van 15 september 1997 waarin hij zijn afkeuring heeft uitgesproken over door hem als zeer laakbaar bestempeld gedrag van appellant in Angola. 3.3. Gedaagde heeft dit bericht, na onderzoek en advies door de ABGKL, als ambtsbericht aangemerkt. Daarbij is het gedrag van appellant (nader) aldus omschreven, dat hij zich tijdens zijn verblijf in Angola in het kader van UNAVEM veelvuldig heeft schuldig gemaakt aan overmatig alcoholgebruik, althans gebruik in zodanige mate, dat meerderen zich daaraan ernstig hebben gestoord. Dit besluit is door gedaagde in bezwaar gehandhaafd. Het daartegen gerichte beroep van appellant is door de rechtbank bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. 3.4. Appellant heeft op zichzelf erkend dat hij in Angola enkele malen teveel alcohol heeft gedronken. Dit is met name gebeurd tijdens zijn driedaagse verblijven op het VN-hoofdkwartier te Luanda, waar hij vanaf zijn buitenpost periodiek heen moest voor het regelen van zaken. Tegenover de rechtbank heeft hij verklaard dat het dan ging om ongeveer acht biertjes over een hele dag, te beginnen rond het middaguur. Appellant heeft evenwel benadrukt dat dit overmatige gebruik zich op VN-terrein heeft afgespeeld en niet tot incidenten heeft geleid. Hij heeft erop gewezen dat de meerderen die zich volgens hun verklaringen aan zijn gedrag hebben gestoord hem daarop destijds nimmer hebben aangesproken. Van zijn gedrag is hem pas zo'n anderhalf jaar na terugkeer in Nederland een verwijt gemaakt, in het kader van een onderzoek dat is ingesteld naar aanleiding van berichten over veel ernstiger misdragingen van VN-militairen. Appellant kan zich niet aan de indruk onttrekken, dat de militaire leiding de bij dit onderzoek alsnog afgelegde verklaringen over zijn drankgebruik heeft aangegrepen om hoe dan ook een voorbeeld te kunnen stellen. Daar komt nog bij, dat de tegen hem gerichte getuigenverklaringen mede waren ingegeven door de animositeit die destijds bestond tussen twee groepen binnen het Nederlandse contingent. Het handhaven van het ambtsbericht valt naar de mening van appellant ook niet te rijmen met het feit dat gedaagde in een vergelijkbaar geval, betrekking hebbende op de majoor A. (hierna te noemen: de majoor A), het ambtsbericht inzake diens overmatige drankgebruik uit het personeelsdossier heeft doen verwijderen. 3.5. De Raad stelt voorop dat appellant als VN-militair gehouden was tot naleving van de voor leden van de UNAVEM vastgestelde gedragsregels. Deze komen er voor zover hier van belang op neer, dat het gebruik van alcoholische dranken verboden is tijdens diensttijd en in gebieden waarin de plaatselijke bevolking daaraan op godsdienstige gronden aanstoot zou nemen. Voor het overige wordt er in de gedragsregels op gewezen dat overmatig alcoholgebruik tot ernstige incidenten zou kunnen leiden en wordt een normaal gebruik van alcohol aanbevolen ("A normal use of alcohol is recommended"). Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting moet ervan worden uitgegaan dat appellant gedurende zijn verblijf op het VN-hoofdkwartier ingevolge de voormelde gedragsregels een beperkt gebruik van alcoholische dranken was toegestaan. De op zichzelf terechte vaststelling van gedaagde dat appellant tijdens zijn uitzending naar Angola gedurende 24 uur per etmaal en 7 dagen per week VN-militair was, kan hieraan niet afdoen. 3.6. De Raad is voorts van oordeel dat consumptie van bier in de orde van grootte zoals door appellant erkend voor een VN-militair een normaal gebruik van alcohol ruimschoots te boven gaat. Als vaststaand moet worden aangenomen dat appellant zich hieraan bij herhaling heeft schuldig gemaakt en daarmee de door hem in acht te nemen gedragsregels heeft overtreden. 3.7. De Raad stelt echter tevens vast dat het gedrag van appellant blijkbaar niet heeft geleid tot incidenten van enige betekenis en dat de ter plaatse aanwezige Nederlandse militairen hem destijds hooguit in de collegiale sfeer op zijn drankgebruik hebben aangesproken. Van klachten bij of reprimandes door meerderen is niet gebleken. Evenmin is sprake geweest van disciplinair onderzoek, laat staan van krijgstuchtelijke bestraffing. De appellant in het ambtsbericht verweten feiten zijn eerst geruime tijd na afloop van de uitzending opnieuw boven water gekomen, uitsluitend als gevolg van de omstandigheid dat in algemene zin - dus niet specifiek op appellant betrokken - verhalen de ronde zijn gaan doen over ernstige misdragingen door VN-militairen in Angola en daarnaar in opdracht van de Minister van Defensie een omvangrijk en intensief onderzoek is ingesteld. 3.8. Voorts kan de Raad er niet aan voorbij zien dat gedaagde heeft erkend dat hij in het geval van de majoor A, waarin eveneens sprake was van herhaald overmatig drankgebruik, een vrijwel gelijkluidend ambtsbericht uit het personeelsdossier heeft verwijderd nadat de beslissing op bezwaar in die zaak door de rechtbank was vernietigd op de grond dat deze in strijd was met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat tegen majoor A reeds in Angola een huishoudelijk onderzoek was ingesteld dat toen niet tot krijgstuchtelijke maatregelen heeft geleid. Voorts achtte de rechtbank de beslissing in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat de tekst van het ambtsbericht, hoewel letterlijk genomen niet onjuist, bij kennisneming daarvan buiten de context van de ingestelde onderzoeken aanleiding zou kunnen geven tot voor de majoor A ongunstige rechtspositionele consequenties die niet worden gerechtvaardigd door hetgeen hem in de sfeer van zijn alcoholgebruik tijdens verlof in Luanda te verwijten valt. Tegen deze uitspraak heeft gedaagde geen hoger beroep ingesteld, hetgeen niet anders kan worden aangemerkt dan als berusting in de juistheid ervan. Gedaagde heeft de Raad er niet van kunnen overtuigen dat het geval van de majoor A dusdanig verschilde van het geval van appellant dat het uit beleidsmatig oogpunt gerechtvaardigd zou kunnen zijn om beiden niet op gelijke wijze te behandelen. Dat de majoor A de consumptie van vijf of zes biertjes per dag heeft toegegeven, kan zulk een verschil in behandeling niet verklaren, nu dit evenals de door appellant erkende consumptie van ongeveer acht biertjes na zoveel tijd niet anders meer kan zijn geweest dan een ruwe schatting. Dat tegen de majoor A een huishoudelijk onderzoek is ingesteld en tegen appellant niet, heeft uit een oogpunt van rechtszekerheid een zeker gewicht, maar valt bij de vergelijking weg tegen de omstandigheid dat de ernst van appellants drankgebruik kennelijk in de ogen van zijn meerderen zulk een onderzoek niet eens rechtvaardigde. Gedaagde heeft nog aangevoerd dat appellant niet alleen in Luanda doch ook op zijn post in Lobito overmatig drank heeft gebruikt, maar de daarvoor bestaande aanwijzingen zijn naar het oordeel van de Raad onvoldoende stellig en duidelijk om daaruit een wezenlijk verschil met het geval van de majoor A te distilleren. Tenslotte wijst de Raad erop dat de majoor A hoger in rang was dan appellant, zodat een vergelijkbare mate van drankgebruik in het geval van de majoor A eerder ernstiger dan minder ernstig zou moeten worden opgenomen. 3.9. Al het vorenstaande leidt de Raad tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat in het geval van appellant sprake is geweest van wangedrag van een zodanige ernst dat dit - gegeven de kennelijk door gedaagde gehanteerde normen - na ongeveer anderhalf jaar nog een ambtsbericht kon rechtvaardigen. 3.10. Daarbij merkt de Raad nog op dat - evenals de rechtbank heeft geconstateerd in de zaak van de majoor A - ook het onderhavige ambtsbericht onvoldoende inzicht biedt in de context waarbinnen het gewraakte gedrag heeft plaatsgevonden. Bij kennisneming van uitsluitend de tekst van het ambtsbericht zou een scheef beeld van het gebeurde kunnen worden opgeroepen. Dit klemt temeer nu een ambtsbericht consequenties kan hebben voor een veelheid aan rechtspositionele beslissingen, waarvan de aard en het gewicht niet op voorhand zijn te overzien. 3.11. Onder deze omstandigheden kan ook het primaire besluit niet in stand blijven. 4. Het hoger beroep treft doel. De aangevallen uitspraak, het bestreden besluit en het primaire besluit dienen alle te worden vernietigd. 5.