ECLI:NL:CRVB:2001:AD6308

99/3853 WW

99/3858 WW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,

en

[A.], wonende te [B.], gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellant is op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Zwolle onder dagtekening 16 juni 1999 tussen partijen gewezen uitspraak (de aangevallen uitspraak), waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.

II. MOTIVERING

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

Aan de aangevallen uitspraak - waarin appellant als verweerder is aangeduid, en gedaagde als eiser - ontleent de Raad de volgende feiten en omstandigheden, welke, gelet op de inhoud van de gedingstukken, ook voor de Raad het uitgangspunt bij zijn oordeelsvorming vormen.

"Eiser is per 17 augustus 1995 bij [X.] Special Products B.V. (nader te noemen: [X.]) te [Y.] in dienst getreden in de functie van technisch directeur.

Op 31 oktober 1996 is hij op staande voet ontslagen. Op 6 november 1996 heeft eiser zich bij brief tot [X.] gewend en het hem verleende ontslag bestreden. Hij heeft daarbij onder meer gesteld bereid te zijn om zich beschikbaar te houden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het overeengekomen salaris.

Bij brief van 6 november 1996 heeft [X.] haar standpunt onverkort gehandhaafd.

Bij brief van 18 november 1996 heeft eisers toenmalige gemachtigde, mw. mr. A. Schokkenbroek, namens eiser aan [X.] ondermeer bericht:

"Om hem moverende redenen doet cliënt hierbij echter afstand van het reeds door hem gedane beroep op nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet."

"Om hem moverende redenen berust hij in de beëindiging van het dienstverband."

"Echter, de beëindiging van het dienstverband diende echter met inachtneming van de voor cliënt geldende opzegtermijn - drie maanden - te geschieden."

"Nu dit niet is gebeurd heeft cliënt een vordering op uw bedrijf gelijk aan drie bruto maandsalarissen (inclusief vakantiegeld) zijnde f 24.786,--."

"Voor alle duidelijkheid cliënt berust in de beëindiging van het dienstverband per 1 november 1996, doch betwist dat aan de beëindiging een dringende reden ten grondslag ligt."

Op 1 november 1996 heeft eiser een aanvraag om een werkloosheidsuitkering ingediend.

In zijn vonnis ex artikel 116 van het Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering van 8 januari 1997 heeft de kantonrechter met betrekking tot eisers verzoek tot wettelijke schadeloosstelling onder meer overwogen, dat er geen sprake is van een dusdanig onregelmatig ontslag, dat eiser de door hem gevraagde schadeloosstelling toekomt.

Met ingang van 8 januari 1997 heeft [X.] verkeerd in surséance van betaling.

Naar aanleiding van een schriftelijk verzoek van eisers toenmalige gemachtigde van 18 februari 1997 heeft de curator van het toen inmiddels failliete [X.] op 24 februari 1997 bericht, dat hij het beroep op een dringende reden voor het ontslag van eiser laat varen en dat de arbeidsovereenkomst, zonder dat er sprake is van bewezen verwijtbaarheid aan de zijde van eiser, per 31 oktober 1996 als beëindigd kan worden beschouwd.

Bij brief van 26 maart 1997 heeft verweerder eiser medegedeeld, dat de betalingsverplichtingen van [X.] jegens eiser zullen worden overgenomen en dat alle betalingen die eiser tot de definitieve toekenning van zijn uitkering voorschotten zijn.".

en :

"Bij besluit van 7 april 1997 heeft verweerder eiser medegedeeld dat hij ingaande 1 november 1996 recht heeft op een loongerelateerde uitkering in het kader van de Werkloosheidswet (WW) en aansluitend daarop op een vervolguitkering. Voorts heeft verweerder besloten deze uitkering geheel te weigeren over de periode van 1 november 1996 tot 1 februari 1997 wegens het prijsgeven van loonaanspraken over de voor eiser geldende opzegtermijn.

Bij besluit van 8 april 1997 heeft verweerder besloten van eiser over de periode van 1 november 1996 tot 1 februari 1997 een bedrag van f 5.401,26 terug te vorderen wegens onverschuldigde betaling.

Eiser heeft tegen deze beide besluiten op 1 mei 1997 bezwaar gemaakt. Hij heeft de gronden waarop het bezwaar berust op 25 juni 1997 aangevuld. Eiser is op 7 augustus 1997 op zijn bezwaar gehoord.

Bij besluit van 25 september 1997 heeft verweerder eisers bezwaren ongegrond verklaard, met dien verstande, dat het besluit van 7 april 1997 in zoverre wordt herzien, dat eisers uitkering met ingang van 1 november 1996 voor 35% gedurende 26 weken wordt geweigerd op grond van het feit dat eiser als verwijtbaar werkloos wordt aangemerkt, nu eiser niet, althans onvoldoende, heeft geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet.

Bij besluit van 20 oktober heeft verweerder naar aanleiding van zijn besluit van 25 september 1997 besloten om de terugvordering van f 5.401,26 te verlagen tot f 1.411,62.

Tegen dit besluit heeft eiser eveneens bezwaar gemaakt.

Op 31 oktober 1997 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van 25 september 1997 op de gronden als vervat in het nadere beroepschrift van 6 januari 1998. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 10 maart 1998 heeft verweerder eisers bezwaar tegen het besluit van 20 oktober 1997 ongegrond verklaard.

Op 23 maart 1998 heeft de rechtbank partijen bericht dat zij het beroep van eiser tegen verweerders besluit van 25 september 1997 mede gericht zal achten tegen het besluit van 10 maart 1998".

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat appellant ten onrechte een maatregel op basis van artikel 27, eerste lid, van de WW in verbinding met artikel 24, eerste lid onder a, en tweede lid onder b, van de WW heeft toegepast. De rechtbank heeft daartoe in de eerste plaats geconstateerd dat het verwijtbare gedrag van gedaagde volgens appellant is gelegen in het niet voldoende protesteren tegen het hem gegeven ontslag. Naar het oordeel van de rechtbank zou gedaagde daardoor de verplichting van artikel 24, vijfde lid, van de WW niet nagekomen zijn, hetgeen zou hebben moeten leiden tot een maatregel als neergelegd in artikel 27, derde lid, van de WW. De rechtbank heeft daarom zowel het besluit van 25 september 1997 als het besluit van 10 maart 1998 vernietigd met beslissingen omtrent griffierecht en proceskosten.

Het in hoger beroep door appellant ingenomen standpunt houdt in de eerste plaats in dat de rechtbank de betekenis van artikel 24, tweede lid onder b, van de WW, zoals die bepaling luidt sinds 1 augustus 1996, heeft miskend. Appellant heeft er op gewezen dat de wetgever de werkingssfeer van die bepaling aldus heeft verruimd dat daaronder ook de situatie is gebracht waarin de werknemer onnodig actief of passief meewerkt aan de beëindiging van de dienstbetrekking. Onder "onnodig" dient, aldus appellant, te worden verstaan het instemmen met, berusten in of meewerken aan een op initiatief van de werkgever tot stand gekomen beëindiging van de dienstbetrekking, terwijl aan de voortzetting van de dienstbetrekking als zodanig geen zodanige bezwaren zijn verbonden dat deze voorzetting redelijkerwijs niet van de werknemer zou kunnen worden gevergd. Voorts heeft appellant uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat de wetgever het bestaan van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 24, vijfde lid, van de WW vanaf 1 augustus 1996 heeft beperkt tot de gevallen waarin de beëindiging van de dienstbetrekking nodig of noodzakelijk is en het de werknemer valt aan te rekenen dat deze beëindiging eerder plaatsvindt dan nodig.

Appellant heeft voorts ten aanzien van het voorliggende geval aangevoerd dat er weliswaar omstandigheden waren waardoor begrip kan worden opgebracht voor de handelwijze van gedaagde, welke omstandigheden in het bijzonder gelegen zijn in de houding van [X.] en in gedaagdes streven om een klimaat te scheppen waarin [X.] geen beroep zou doen op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, maar appellant heeft daarin onvoldoende reden gezien om die handelwijze in het kader van de WW acceptabel te achten.

Nu bedoelde omstandigheden gedaagdes opstelling echter wel begrijpelijk maakten, acht appellant matiging van de maatregel tot 35% gedurende 26 weken als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van de WW gerechtvaardigd.

Vanwege gedaagde is in hoger beroep benadrukt dat hij goede redenen had om niet - langer - de nietigheid van het ontslag in te roepen maar in plaats daarvan de wettelijke schadeloosstelling te vorderen. Deze redenen komen erop neer dat de arbeidsverhouding met [X.] ernstig verstoord was, dat hij zag aankomen dat [X.] failliet zou gaan, dat hij een concreet uitzicht had op een andere baan en dat de door hem gekozen weg de mogelijkheid bood om onder het in zijn arbeidsovereenkomst met [X.] opgenomen concurrentiebeding uit te komen.

De Raad oordeelt als volgt.

De Raad verenigt zich met de zienswijze van appellant ten aanzien van de reikwijdte van de omschrijving van verwijtbare werkloosheid in artikel 24, tweede lid, onder b, van de WW. Sinds 1 augustus 1996 is daarin immers geen sprake meer van "ontslag heeft genomen" maar is daarvan een element dat "de dienstbetrekking eindigt of is beëindigd". Reeds uit deze wijziging van de tekst blijkt van een dusdanige verruiming dat deze bepaling mede het oog heeft op gevallen, waarin de werknemer berust in beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever ondanks het feit dat de reële kans bestaat om het effect daarvan ongedaan te maken. De Raad kan dan ook niet instemmen met het oordeel van de rechtbank dat het niet inroepen van de nietigheid van het ontslag door gedaagde had moeten worden beoordeeld op basis van het minder specifiek geformuleerde artikel 24, vijfde (thans zesde) lid, van de WW in verbinding met artikel 27, derde lid van de WW.

Wat betreft de in casu opgelegde maatregel is de Raad, mede in aanmerking genomen hetgeen door en namens gedaagde ter zitting van de Raad is verklaard omtrent zijn beweegredenen om zijn beroep op de nietigheid van het ontslag niet te handhaven en in plaats daarvan de wettelijke schadeloosstelling wegens onregelmatige opzegging te vorderen, tot de gevolgtrekking gekomen dat er omstandigheden waren die maakten dat van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd om de nietigheid van het ontslag te blijven inroepen.

De Raad acht daartoe in de eerste plaats van belang dat uit de namens gedaagde op 18 november 1996 aan [X.] verzonden brief, waarin hij te kennen geeft alsnog te berusten in de beëindiging van het dienstverband en de wettelijke schadeloosstelling van [X.] te vorderen, blijkt dat de voornaamste reden daarvoor was gelegen in het feit dat hij in gesprek was met een andere, tot dezelfde branche als [X.] behorende, werkgever bij wie hij zo snel mogelijk in dienst wilde treden, hetgeen nadien ook per 6 januari 1997 is gerealiseerd. In die brief is ook een beroep gedaan op het toenmalige artikel 7A:1637x van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin - zoals thans in artikel 7:653 van het BW - is bepaald dat een werkgever geen rechten aan een concurrentiebeding kan ontlenen indien hij wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is. Nu voorts evident is dat de relatie tussen gedaagde en [X.] ernstig verstoord was, zonder dat duidelijk is dat dit in overwegende mate aan één der partijen was te wijten, en tevens niet onaannemelijk is dat gedaagde toen al het, begin 1997 uitgesproken, faillissement van [X.] zag aankomen, acht de Raad de door gedaagde gemaakte keuze om niet langer een beroep te doen op de nietigheid van het ontslag maar de wettelijke schadeloosstelling te vorderen in het kader van de toetsing aan artikel 24, eerste lid aanhef en onder a, van de WW in verbinding met het tweede lid onder b van die bepaling aanvaardbaar.

Zij het op andere gronden dan de rechtbank is derhalve ook de Raad van oordeel dat de besluiten van 25 september 1997 en 10 maart 1998 voor vernietiging in aanmerking komen. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd, met dien verstande dat appellant een nieuw besluit zal hebben te nemen omtrent de aanspraken van gedaagde ingevolge de WW per 1 november 1996 met inachtneming van het in deze uitspraak van de Raad overwogene.

De Raad ziet aanleiding om op grond van artikel 8:75 van de Awb appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op f 1.420,-- voor verleende rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat appellant een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van het in deze uitspraak van de Raad overwogene;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag groot f 1.420,--.

Aldus gewezen door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. Th.M. Schelfhout en mr. R.P.Th. Elshoff als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier en uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2001.

(get.) Th.M. Schelfhout.

(get.) P. Boer.

GdJ

249