ECLI:NL:CRVB:2000:ZB9028

99/6258 AWBZ U I T S P R A A K In het geding tussen: De Sociale Verzekeringsbank, appellant, en A, wonende te B, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Bij brief van 4 mei 1998 heeft appellant aan gedaagde kennis gegeven van het besluit dat zij niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk gehandicapte kinderen. Bij het bestreden besluit van 8 oktober 1998 is het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard. De Arrondissementsrechtbank te Assen heeft bij de aangevallen uitspraak van 25 november 1999 het beroep tegen dit besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant veroordeeld in de proceskosten en het griffierecht. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen. Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen. Namens gedaagde heeft mr O. Labordus, werkzaam bij L.A.R. Rechtsbijstand N.V. te Rijswijk, een verweerschrift ingezonden. Appellant heeft bij brief van 15 september 2000 een reactie ingezonden. appellant zijn verschenen mr K.C.M. van Engelenhoven en drs A. Zwierzina-Knol, en waar gedaagde in persoon is verschenen bijgestaan door mr Labordus voornoemd. II. MOTIVERING Appellant heeft bij het in rubriek I genoemde bestreden besluit van 8 oktober 1998 Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk gehandicapte kinderen (verder: TOG-regeling). Dit besluit berust op het standpunt dat gedaagdes dochter C weliswaar meervoudig gehandicapt is tengevolge van het zogeheten Down's syndroom, maar dat zij niettemin niet voldoet aan de voorwaarden die de TOG-regeling stelt om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming. Overwogen is dat C onderwijs volgt dat niet als dagopvang dient en dat zij niet blijvend is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding. Opgemerkt is dat C in staat is om zich zonder hulp aan- en uit te kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet te gaan. Voorts is overwogen dat zij niet ernstig beperkt is in de communicatie met anderen en dat zij zich redelijkerwijs zonder hulp van anderen binnenshuis en/of buitenshuis kan verplaatsen. Gedaagde is van dit besluit in beroep gekomen bij de rechtbank. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat aan andere - door haar gespecificeerde - ouders van een kind met Down's syndroom wel een tegemoetkoming is toegekend. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank appellant verzocht nader dossieronderzoek te doen naar de capaciteiten en vaardigheden van deze kinderen. Dit onderzoek is beperkt gebleven tot 14 kinderen wier ouders toestemming hebben gegeven voor dit onderzoek. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een op 15 juni 1999 gedateerd rapport van ZVN Advies N.V., inhoudend een kort resumé van de uit de desbetreffende - zich in appellants administratie bevindende - individuele onderzoeksrapporten gedestilleerde beperkingen van die kinderen alsmede een toelichting op het standpunt van appellant dat ook de drie kinderen die door betrokken arts van ZVN Advies N.V. het meest vergelijkbaar worden geacht met C, op een lager niveau functioneren of meer zorg en toezicht nodig hebben. Mede in aanmerking genomen de resultaten van dit onderzoek heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Zij heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat is komen vast te staan dat een aantal kinderen met Down's syndroom, aan wier ouders wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is toegekend, op een zelfde of zelfs een lager niveau functioneert dan C. Gelet hierop was de rechtbank van oordeel dat appellant in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de ouders van C uit te sluiten van een tegemoetkoming. Zij heeft daarbij verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998, gepubliceerd in JB 1999/44 en een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 mei 1997, gepubliceerd in JB 1997/154. De rechtbank heeft bij haar oordeel dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel mede in aanmerking genomen dat appellant er niet in is geslaagd de door gedaagde gestelde ongelijke behandeling van (soort)gelijke gevallen op overtuigende wijze te weerleggen. Appellant is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Appellant leidt uit bovengenoemd arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998 af dat contra-legem toepassing van het gelijkheidsbeginsel uitsluitend dan geoorloofd is wanneer voldaan is aan de door appellant genoemde meerderheidsregel. Deze houdt in dat degene die zich op het gelijkheidsbeginsel beroept aannemelijk zal moeten maken dat in de meerderheid van de gevallen van de wet wordt afgeweken. Appellant stelt zich op het standpunt dat niet gebleken is dat in de meerderheid van de gevallen van de TOG-regeling wordt afgeweken en dat in het rapport van ZVN Advies N.V. van 15 juni 1999 in voldoende mate wordt aangegeven op welke punten de drie kinderen die het meest vergelijkbaar zijn met C van haar verschillen. Appellant stelt zich voorts op het standpunt dat uit dit rapport blijkt dat de meest vergelijkbare kinderen ten aanzien van toezicht en het geven van aanwijzingen, anders dan C, daadwerkelijke hulp en handreikingen nodig hebben. Dit betekent naar de mening van appellant dat voldaan is aan de in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 mei 1997 gestelde voorwaarde dat een bestuursorgaan de consistentie van het eigen beleid dient te bewaken. De Raad dient in dit geding de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit waarbij aan gedaagde een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is geweigerd in rechte stand houdt. De Raad beantwoordt deze vraag, evenals de rechtbank, ontkennend. Overwogen wordt als volgt. De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, daarbij mede handelende namens de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, heeft bij besluit van 7 april 1997 de Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk gehandicapte kinderen vastgesteld (de reeds genoemde TOG-regeling). Deze regeling is in werking getreden op 1 mei 1997 en werkt terug tot 1 januari 1997. De TOG-regeling bevat een samenstel van beleidsregels dat voorziet in een financiële tegemoetkoming aan ouders die een ernstig gehandicapt kind thuis verzorgen. Om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming moet sprake zijn van een kind dat meervoudig gehandicapt dan wel chronisch ziek is. Artikel 3 van de TOG-regeling definieert meervoudig gehandicapt kind als volgt: 'In deze regeling wordt als meervoudig gehandicapt kind aangemerkt het kind dat lichamelijk en verstandelijk gehandicapt is en gelet op zijn beperkingen aanspraak kan maken op opname in een in de AWBZ of in de daarop berustende bepalingen geregelde intramurale inrichting en: a. voor wie het volgen van speciaal onderwijs of voortgezet speciaal onderwijs als bedoeld in de Interimwet op het speciaal onderwijs en het voortgezet speciaal onderwijs, voornamelijk dient als dagopvang omdat het onderwijs gelet op de zeer beperkte of afwezige mogelijkheden van het kind niet of nauwelijks aan zijn ontwikkeling kan bijdragen; of b. dat blijvend is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl naar verwachting de beperkingen van het kind daardoor niet verminderd kunnen worden; of c. dat: 1. ernstig beperkt is in de communicatie met anderen, 2. zich zonder hulp van anderen binnenshuis niet of nauwelijks en buitenshuis niet kan verplaatsen, en 3. zonder hulp van anderen niet of nauwelijks in staat is zich aan- en uit te kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet te gaan?. Over deze criteria is in de nota van toelichting het volgende opgemerkt: "Bij de formulering van de criteria (...) kan echter niet uitsluitend worden aangesloten bij de criteria die gelden voor indicatie voor een intramurale voorziening. Ten eerste is het zo dat deze criteria slechts zeer globaal wettelijk zijn vastgelegd, en ten tweede is het zo dat bij de indicatie voor een intramurale voorziening niet alleen medische factoren van belang zijn, maar ook sociale factoren. (...) De criteria zijn daarom zo geformuleerd dat enerzijds wordt aangesloten bij een indicatie voor een intramurale voorziening, terwijl anderzijds een aantal inhoudelijke voorwaarden wordt geformuleerd. In alle gevallen moet voldaan worden aan de voorwaarde dat gezien de handicap het kind in een inrichting geplaatst zou kunnen worden. De sociale factoren spelen bij de toekenning van een tegemoetkoming ingevolge deze regeling geen rol. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande, dat appellant een nader besluit dient te nemen met inachtneming van 's Raads uitspraak; Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag groot f 1.420,--; Verstaat dat van appellant een recht van f 675,-- wordt geheven. Aldus gegeven door mr M.I. 't Hooft als voorzitter en mr D.J. van der Vos en mr R.M. van Male als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 november 2000. (get.) M.I. 't Hooft. (get.) A.H. Huls. JdB 0211 (...) Naast de voorwaarde dat gelet op de aard en mate van de handicap het kind in aanmerking kan komen voor opname in een intramurale voorziening, moet er óók voldaan worden aan de andere omschrijving van de handicap. Deze omschrijvingen beogen zowel de ernst van de handicap aan te geven als de mate van verzorging en oppassing die het kind nodig heeft. Zij dienen vooral ter voorkoming van misverstanden met betrekking tot de doelgroep. (...) Voorts is in de nota van toelichting bij artikel 3 het volgende opgemerkt: Bij onderdeel c moet gedacht worden aan noodzakelijke intensieve, dagelijkse verzorging; niet bedoeld is begeleiding die zich beperkt tot het geven van aanwijzingen en het houden van toezicht". Met betrekking tot de uitleg van de in artikel 3 aanhef en onder b gebruikte begrippen intensieve zorg, behandeling of begeleiding volgt appellant naar eigen zeggen sedert november 1997 de gedragslijn dat aansluiting wordt gezocht bij de criteria die in artikel 13 van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet worden gebruikt voor verhoging van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van de grondslag. De criteria die appellant stelt aan te houden luiden als volgt: "Blijvende toestand van de beperkingen: dit wil zeggen dat de zorg, behandeling en begeleiding geen verandering zullen bewerkstelligen in de mate en aard van de beperkingen. Geregelde oppassing: dit wil zeggen de noodzaak om de belanghebbende min of meer constant onder toezicht te houden, teneinde bijvoorbeeld te voorkomen dat hij zichzelf of anderen schade zou berokkenen. Geregelde verzorging: dit wil zeggen de noodzaak van hulp bij alle of althans de meeste algemene dagelijkse levensverrichtingen. Onder "hulp" wordt hier verstaan daadwerkelijke verzorging, hetgeen meer inhoudt dan het geven van aanwijzingen of het houden van toezicht. De noodzaak van hulp is in het algemeen aanwezig als belanghebbende zich niet zelfstandig kan redden". De Raad stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat C zowel lichamelijk als geestelijk gehandicapt is en dat zij gezien haar beperkingen aanspraak kan maken op opname in een AWBZ-inrichting. Tussen partijen is - blijkens het verhandelde in hoger beroep - evenmin in geschil dat C niet beantwoordt aan de criteria bedoeld in artikel 3 onder a en c van de TOG-regeling. Dit betekent dat uitsluitend (nog) de vraag voorligt of gezegd moet worden dat C blijvend is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl naar verwachting haar beperkingen daardoor niet verminderd kunnen worden. Appellant stelt zich op het standpunt dat bij C geen sprake is van de noodzaak van intensieve zorg en begeleiding. Zij heeft volgens appellant geen hulp nodig bij alle of althans de meeste algemene dagelijkse levensverrichtingen. De noodzaak van hulp is volgens appellant pas aanwezig wanneer het kind de dagelijkse levensverrichtingen niet anders dan met daadwerkelijke hulp kan verrichten. De hulp waarop gedoeld wordt gaat volgens appellant verder dan het geven van aanwijzingen en het houden van toezicht. Appellant is van mening dat is gebleken dat C in staat is om zich aan- en uit te kleden. Dat de kleding moet worden klaargelegd en dat achteraf controle moet worden uitgeoefend is volgens appellant onvoldoende om te kunnen spreken van de noodzaak van hulp bij het aan- en uitkleden. C is volgens appellant voorts in staat om zelfstandig te eten en te drinken. Het ontbijt wordt alleen voor haar klaargemaakt in verband met de tijd. Bij het eten en drinken heeft zij geen fysieke hulp nodig. Voorts heeft appellant vastgesteld dat C zich zelfstandig kan wassen en dat zij zelf haar tanden kan poetsen. De moeder is daarbij aanwezig om erop toe te zien dat het correct gebeurt. Indien nodig worden de tanden 'overgepoetst'. C behoeft geen daadwerkelijke hulp bij het douchen. Zij kan zelfstandig gebruik maken van het toilet, met dien verstande dat daarbij toezicht en controle nodig is. Appellant is verder van mening dat niet gebleken is dat C min of meer constant onder toezicht dient te staan dan wel begeleid dient te worden teneinde bij voorbeeld te voorkomen dat zij zichzelf of anderen schade berokkent. Het zich niet zelfstandig in het verkeer kunnen bewegen is volgens appellant onvoldoende om te concluderen dat sprake is van intensieve begeleiding. Gebleken is dat C wel eens zonder ouderlijk toezicht in de speeltuin speelt en dat zij zich ook wel eens zonder begeleiding in de nabije omgeving van het huis begeeft. Zij zit op een normale basisschool waar zij een eigen programma volgt. Zij moet naar school gebracht en van school gehaald worden en kan onder begeleiding fietsen. Van de zijde van gedaagde is naar voren gebracht dat C voortdurend intensieve zorg en begeleiding nodig heeft. Zij heeft, naast het syndroom van Down, de ziekte van Hirschsprung doorgemaakt tengevolge waarvan zij blijvend problemen heeft met haar ontlasting. Voorts is zij verhoogd vatbaar voor infecties. C heeft onvoldoende controle over haar sluitspier wat meebrengt dat zij soms meerdere malen per dag moet worden verschoond. Ook moet haar bed regelmatig verschoond worden. Verder heeft zij een oogafwijking, een voetafwijking, doorgezakte enkels, zwakke enkelbanden, ruis in de oren en een incompleet gebit. Zij behoeft voortdurend toezicht en aanwijzingen bij het eten, het toiletbezoek, bij het wassen en bij het aan- en uitkleden. Alle dagelijkse activiteiten buitenshuis worden intensief begeleid en voorbereid. Zij kan niet alleen thuis blijven. Wanneer de ouders niet thuis kunnen zijn moet oppas in huis worden gehaald. Tenslotte is aangevoerd dat aan de ouders van een aantal kinderen dat in vergelijkbare omstandigheden verkeert wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is toegekend. De Raad stelt, uitgaande van de uit voormeld advies, in samenhang met de daarop ter zitting door de gemachtigde van appellant gegeven toelichting, vast dat van althans drie van de 14 onderzochte kinderen in het rapport van ZVN-Advies van 15 juni 1999 kan worden gezegd dat de in dat rapport beschreven beperkingen en mogelijkheden in relevante mate vergelijkbaar zijn met de door appellant vastgestelde beperkingen en mogelijkheden van C. Appellant is er noch door middel van dat - summier onderbouwde - rapport noch door de daarop door de gemachtigde van appellant ter zitting van de Raad gegeven toelichting in geslaagd door middel van een deugdelijke motivering aannemelijk te maken dat deze drie kinderen qua beperkingen en mogelijkheden in relevante mate verschillen van C. De Raad wijst er in dit verband op dat, voorzover uit in meergenoemd advies van 15 juni 1999 valt af te leiden, D ZML-onderwijs volgt en op eenvoudig niveau kan lezen en schrijven; dat zij met betrekking tot ADL het een en ander zelf kan doen, maar dat steeds iemand in de buurt moet blijven in verband met aansporing, hulp, toezicht en handreikingen. Ook bij toiletgebruik is deels hulp nodig. Zij kan kort alleen thuis blijven en in de buurt, met een instructie, een gerichte boodschap doen. Zij kan meefietsen op een driewieler, maar meefietsen in verkeerssituaties is te gevaarlijk. E stelt de Raad vast dat zij gewoon lager onderwijs volgt en beperkt kan lezen en schrijven; dat zij hulp en toezicht bij de ADL behoeft; dat de communicatie voldoende is en dat zij onder begeleiding op een tweewieler fietst. Zij kan niet alleen thuisblijven; zij speelt wel alleen buiten, maar alleen bij de deur want ze is onvoorspelbaar en houdt zich niet aan afspraken. Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven. De Raad voegt aan het vorenstaande - in dit geding ten overvloede - toe dat het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende besluit tot vaststelling van de TOG-regeling niet is genomen op grond van een aan de staatssecretaris toegekende of overgedragen regelgevende bevoegdheid. Dit betekent dat deze regeling moet worden aangemerkt als een stelsel van beleidsregels en dat zich te dezen niet de situatie kan voordoen dat het gelijkheidsbeginsel contra legem wordt toegepast. Gezien het voorafgaande dient de aangevallen uitspraak, zij het op enigszins andere dan de daarin vermelde gronden, te worden bevestigd. De Raad acht termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Appellant wordt veroordeeld in de proceskosten van gedaagde. Deze kosten worden begroot op f 1.420,-- voor verleende rechtsbijstand. Gezien het bepaalde in artikel 22, derde lid, van de Beroepswet dient van appellant een recht van f 675,-- te worden geheven.