ECLI:NL:CRVB:1999:AA5202

97/9619 AAW 97/9622 AAW 97/9623 AAW 99/1586 AAW 99/1587 AAW U I T S P R A A K in de gedingen tussen: het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant, en A, wonende te B, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfs-vereniging. A. De gedingen inzake de uitbetaling van de uitkering Bij besluit van 17 oktober 1995 heeft appellant de eerder aan gedaagde toegekende uitkering krachtens de Algemene Arbeidsongeschikheidswet (AAW), welke laatstelijk werd berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, met ingang van 1 augustus 1993 onder toepassing van artikel 33 van de AAW op nihil gesteld. Bij besluit van 12 februari 1996 heeft appellant vervolgens de uitkering krachtens de Algemene Arbeidsongeschikheidswet (AAW) over de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994 onder toepassing van artikel 33 van de AAW op nihil gesteld. Daarna heeft appellant bij besluit van 23 december 1996 de uitkering krachtens de Algemene Arbeidsongeschikt-heidswet (AAW) over de periode van 1 januari 1995 tot en met 14 mei 1995 onder toepassing van artikel 33 van de AAW op nihil gesteld. De Arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft bij uitspraak van 27 augustus 1997 de namens gedaagde tegen boven-genoemde besluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. Appellant heeft tegen bovengenoemde uitspraak hoger beroep ingesteld. Namens gedaagde is door J. ter Welle, werkzaam bij Olm accountants en belastingadviseurs te Zwolle, een verweerschrift ingediend. B. De gedingen inzake de terugvordering Bij besluit van 22 maart 1996 heeft appellant een bedrag van f 1.416,20, dat over de periode van 1 november 1993 tot 1 januari 1994 naar de opvatting van appellant onver-schuldigd krachtens de AAW was betaald, van gedaagde teruggevorderd. Bij besluit van 14 juni 1996 heeft appellant vervolgens een bedrag van f 9.882,77, dat over de periode van 1 maart 1994 tot 1 januari 1995 naar de opvatting van appellant onverschuldigd krachtens de AAW was betaald, van gedaagde teruggevorderd. De Arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft bij uitspraak van 19 februari 1999 de namens gedaagde tegen boven-genoemde besluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. Appellant heeft tegen bovengenoemde uitspraak hoger beroep ingesteld. Namens gedaagde is door J. ter Welle, voornoemd, een verweerschrift ingediend, waarop door appellant bij brief van 7 juli 1999 is gereageerd. De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 12 november 1999, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr H. de Jong, werkzaam bij GUO Uitvoeringsinstelling B.V., en waar gedaagde - zoals aangekondigd bij brief van 9 november 1999 - niet is verschenen. II. MOTIVERING A. De gedingen inzake de uitbetaling van de uitkering Voor de voor deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar rubriek 3 van de betreffende aangevallen uitspraak. De Raad gaat uit van de juistheid van de daar genoemde feiten en omstandig-heden. De rechtbank heeft de aan de orde zijnde vragen of appellant terecht in de hierboven in rubriek I genoemde besluiten toepassing heeft gegeven aan artikel 33 van de AAW ontkennend beantwoord. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: "Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel, dat er voor het aannemen van "inkomsten uit arbeid" ex artikel 33 AAW sprake dient te zijn van arbeid in enige omvang en van enige betekenis alsmede van enige relatie tussen ar In de lijn van de hiervoor bedoelde jurisprudentie van de Raad volgt hieruit dat de aan de orde zijnde inkomsten van gedaagde overeenkomstig de door hem gemaakte fiscale keuze in beginsel als inkomsten uit arbeid dienen te worden beschouwd en niet - zoals gedaagde in de onder-havige procedures stelt - als inkomsten uit vermogen. Zulks is slechts anders, indien sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat de fiscale keuze van gedaagde niet tot uitgangspunt genomen kan worden bij de toepassing van artikel 33 van de AAW. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat in het onderhavige geval onvoldoende grond is om te spreken van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. Met name is daarbij van belang dat in het onderhavige geval niet ondubbelzinnig is aangetoond dat de feitelijke situatie niet in overeenstemming is met bedoelde fiscale keuze. In dat verband wijst de Raad erop dat in betref-fende tijdvakken het agrarisch bedrijf van gedaagde in aangepaste vorm is voortgezet, waarbij niet alleen uit de verhuur van het melkquotum, maar ook de verbouw en verkoop van bepaalde gewassen (maïs en aardappels) zekere inkomsten werden verworven. Hoewel de Raad wel wil aannemen dat de arbeidsinbreng van gedaagde daarbij gering was, is niet komen vast te staan dat hij - al dan niet in overleg met zijn broer - zich niet heeft beziggehouden met bepaalde typische ondernemersactivi-teiten, zoals het nemen van beheers- en beleidsbeslis-singen. Hoewel de Raad - zoals uit het hiervoor overwogene blijkt - het oordeel van de rechtbank dat in casu geen sprake is van inkomsten uit arbeid niet onderschrijft en de rechtbank derhalve op die grond de betreffende bestreden besluiten ten onrechte heeft vernietigd, kunnen deze besluiten desondanks gelet op het navolgende niet in stand blijven. Daartoe overweegt de Raad in de eerste plaats dat bij de onderhavige fictieve schattingen ten onrechte voor de vaststelling van het maatmaninkomen is uitgegaan van gedaagdes inkomsten in de jaren tussen 1972 en 1975 en deze inkomsten vervolgens op basis van de indexcijfers van de regelingslonen zijn aangepast naar het inkomens-niveau van de in het geding zijnde periodes. Zoals door de gemachtigde van appellant ter zitting van de Raad is erkend, is zulks in strijd met de vaste jurisprudentie van de Raad dat het maatmaninkomen van een zelfstandige berekend dient te worden op basis van het gemiddelde van de nettowinst die is verdiend in drie boekjaren voorafgaand aan het intreden van de arbeids-ongeschiktheid, en dat het aldus verkregen inkomen vervolgens dient te worden geactualiseerd en op grond van artikel 6 van het Schattingsbesluit, voor zover dit van toepassing is, geïndexeerd. Blijkens de gedingstukken is gedaagde reeds in 1972 gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden, zodat in het onderhavige geval het maatman-inkomen had moeten worden berekend op grond van de winst in de jaren 1969, 1970 en 1971. Zulks klemt te meer, nu gedaagde destijds heeft gesteld dat hij vanaf 1972 in toenemende mate een beroep op een loonwerkersbedrijf heeft moeten doen. Vervolgens is naar het oordeel van de Raad onvoldoende onderbouwd dat het winstaandeel van de broer van gedaagde in 1994 en 1995, in welke jaren voor deze broer aan de fiscus om een meewerkaftrek van 2% is verzocht, f 15.000,- bedroeg. In een dergelijk situatie ligt het in de lijn van de jurisprudentie van de Raad meer voor de hand de aan de betrokken personen toe te schrijven deel van de winst analoog aan de berekeningswijze van artikel 10 van het Inkomensbesluit AAW vast te stellen. B. De gedingen inzake de terugvordering De rechtbank heeft de in rubriek I van deze uitspraak genoemde terugvorderingsbesluiten vernietigd onder overweging dat gegeven de uitspraak d.d. 27 augustus 1997 van de rechtbank staande niet kan worden gehouden dat de betalingen in de betreffende periodes onverschuldigd zijn gedaan. Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat appellant niet bevoegd was over te gaan to