ECLI:NL:CRVB:1997:ZB7257

96/2477 WW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,

en

H.J. de Vries-Schubert, wonende te Amsterdam Zuid-Oost,

gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale

verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de

Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt

het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de

plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige

geval is het Lisv in de plaats getreden van de

Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en

Huisvrouwen. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens

verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven

gronden in hoger beroep gekomen van een door de

Arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder dagtekening 2

januari 1996 tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar

hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Appellant heeft daarop nog nadere stukken ingebracht en

informatie verstrekt.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 13 mei

1997, waar appellant, daartoe ambtshalve opgeroepen, is

verschenen bij zijn gemachtigde mr J.M.A. van Waterschoot,

terwijl gedaagde, zoals tevoren bericht, niet is verschenen.

II. MOTIVERING

Aan de aangevallen uitspraak, waarin appellant als verweerder

is aangeduid en gedaagde als eiseres, ontleent de Raad de

navolgende feiten en omstandigheden:

"Eiseres werkt sedert 13 mei 1985 op basis van een

zogenaamd uurloon parttimers-contract als

kantinemedewerkster bij de Hema. Op 2 juli 1993 werd

voor haar, in het kader van een reorganisatie bij de

Hema, een ontslagvergunning verzocht voor 5.3 uren.

Na het verkrijgen van de ontslagvergunning werd door

eiseres en haar werkgeefster een nieuwe

arbeidsovereenkomst getekend welke inging per 1

november 1993 voor een gemiddeld aantal van 15 uren

per week, eveneens als zogenaamde uurloon parttimer.

Eiseres heeft zich tot verweerder gewend met het

verzoek om een uitkering ingevolge de WW terzake van

dit door haar geleden urenverlies. Zij heeft

opgegeven voor aanvang van deze gedeeltelijke

werkloosheid gemiddeld 20,3 uren per week bij de

Hema te hebben gewerkt.

Verweerder heeft haar bij brief van 3 november 1993

medegedeeld dat haar in afwachting van een

definitieve beslissing voorschotten zullen worden

verstrekt.

Op 3 november 1993 heeft de werkgeefster van eiseres

de zogenaamde werkgeversverklaring aan verweerder

gezonden, en daarbij een overzicht gevoegd van de

door deze in de laatste 30 weken voor haar

werkloosheid gewerkte dagen en uren en voorts opgave

gedaan van de aan haar verstrekte vakantievergoeding

ad 9.73%.

Verweerder heeft bij besluit van 30 maart 1994 een

WW-uitkering aan eiseres toegekend.

Vervolgens heeft verweerder eiseres bij besluiten

van 3 en 17 mei 1994 medegedeeld dat zij geen recht

op een WW-uitkering heeft, daar zij daarvoor een te

gering urenverlies, te weten van 2,99 uur, had

geleden en dat zij de door haar ontvangen

voorschotten over de periode van 1 november 1993 tot

25 april 1994 terug diende te betalen.

Verweerder was voor de vaststelling van het

urenverlies uitgegaan van de laatste 26 weken

voorafgaande aan 1 november 1993. Hierin had eiseres

426,3 uur gewerkt, gemiddeld 17,99 uur per week.

Verweerder heeft daarbij de volgende berekening

gemaakt:

426.3 : 26 X 109.73 = 17,99.

Eiseres heeft tegen het besluit van 3 mei 1994 een

bezwaarschrift ingediend en daarin onder meer het

volgende aangevoerd:

-Zij acht de vaststelling van het door haar

gemiddeld gewerkte aantal uren van 17,99 uur te

laag.

-Verweerder zou daarbij ten onrechte voorbij hebben

gezien aan het feit dat zogenaamde uurloon

parttimers hun salaris over vakantieuren in een

bedrag ineens ontvangen, in een zogenaamde

vakantievergoeding.

-Deze vakantievergoeding wordt maandelijks opgebouwd

met 9.73% van het inkomen over de betalingsperiode.

Zij is van mening dat deze uren dienen te worden

gelijkgesteld met uren waarover zij zonder te werken

loon heeft ontvangen, conform het bepaalde van

artikel 16 lid 2 WW.

-Voorts zou er een vertekend beeld van haar

arbeidspatroon zijn ontstaan doordat zij in de weken

18 en 31 tot en met 34 vakantie heeft opgenomen,

waardoor het gemiddeld aantal door haar gewerkte

uren zou zijn verminderd. Deze weken zouden op grond

van het bepaalde in artikel 17 lid 5 WW gelijk

moeten worden gesteld met gewerkte weken.".

Bij het bestreden besluit van 29 augustus 1994 heeft appellant

de bezwaren van gedaagde in hoofdzaak ongegrond verklaard.

Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat gedaagde

alsnog geen recht heeft op uitkering ingevolge de

Werkloosheidswet (hierna: WW), omdat zij niet werkloos is te

achten, aangezien het door haar geleden arbeidsurenverlies

minder dan 5 per week bedraagt. Wel is bepaald dat het ten

onrechte uitbetaalde bedrag niet wordt teruggevorderd.

De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, met

toewijzing van het door gedaagde betaalde griffierecht.

Het hoger beroep van appellant richt zich niet tegen de

vernietiging van het bestreden besluit, voor zover deze

gebaseerd is op strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Ook

appellant is inmiddels van oordeel dat de uitkering van

gedaagde niet met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken.

Appellant is, anders dan hij in de uitspraak van de rechtbank

meent te lezen, van mening dat de uitkering wel per een in de

toekomst gelegen datum ingetrokken kan worden. De gemachtigde

van appellant heeft ter zitting van de Raad meegedeeld dat

daarbij wordt gedacht aan een afbouwregeling die ongeveer 4 à

5 maanden beslaat.

De Raad deelt in zijn algemeenheid het standpunt van appellant

dat een reeds toegekende WW-uitkering per een toekomstige

datum kan worden ingetrokken, indien achteraf blijkt dat deze

uitkering ten onrechte is toegekend. Wel zal bij die

intrekking op zorgvuldige wijze met de gerechtvaardigde

verwachtingen en de belangen van de betrokkene rekening moeten

worden gehouden.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de WW-uitkering van

gedaagde niet ten onrechte was toegekend. Daartoe is overwogen

dat appellant de 5 weken waarin gedaagde - naar tussen

partijen onbetwist vaststaat - vakantie heeft genoten, ten

onrechte buiten beschouwing heeft gelaten bij het bepalen van

het gemiddeld aantal arbeidsuren (hierna: gaa) van gedaagde.

Ook op deze grond is het bestreden besluit vernietigd.

Appellant blijft van mening dat er geen sprake is van een

relevant arbeidsurenverlies en dat de uitkering derhalve ten

onrechte is toegekend.

Evenals de rechtbank is ook de Raad van oordeel dat hier van

belang is het op artikel 16, vierde lid, van de WW (oud)

gebaseerde besluit van de toenmalige Sociale Verzekeringsraad

(hierna: SVr) van 18 december 1986, zoals dat op 1 november

1993 luidde.

In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van bedoeld

besluit is bepaald dat voor de berekening van het aantal

arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, met

arbeidsuren worden gelijkgesteld uren, waarin de werknemer

niet heeft gewerkt als gevolg van vakantie-, snipper-, of

compensatieverlofdagen, voorzover hij voor die dagen geen loon

maar een schadeloosstelling wegens loonderving heeft ontvangen

of een aanspraak hierop heeft verkregen.

Appellant leidt uit voormelde bepaling terecht af dat het

uitdrukkelijk niet de bedoeling van de regelgever is geweest

dat wegens vakantie niet gewerkte uren waarvoor geen

vergoeding is verstrekt of waarvoor geen aanspraak op

vergoeding is verkregen als arbeidsuren worden aangemerkt.

Appellant heeft dan ook met juistheid opgemerkt dat het enkele

feit dat in genoemde weken door gedaagde vakantie is genoten

onvoldoende is om bedoelde uren gelijk te stellen met gewerkte

uren.

Met betrekking tot de wijze waarop in het geval van een

oproepkracht/parttimer berekend dient te worden welke

vakantieuren wel en welke vakantieuren niet gelijkgesteld

dienen te worden met arbeidsuren heeft appellant in zijn

aanvullend beroepschrift opgemerkt dat het besluit van de SVr

daarvoor geen aanwijzingen geeft. Voorts is het volgende

aangevoerd:

"Eiser stelt zich op het standpunt dat bij de

berekening van het aantal opgebouwde vakantieuren

uitgegaan dient te worden van een

beoordelingsperiode van 26 kalenderweken, nu ook

artikel 16, tweede lid WW een referteperiode van 26

kalenderweken kent. De berekening houdt dan in dat

het aantal gewerkte uren in deze periode verhoogd

wordt met het percentage dat als vergoeding voor

vakantieuren geldt.

Uiteraard kan de opbouw van vakantieuren ook hebben

plaatsgevonden in weken, liggend voorafgaand aan de

beoordelingsperiode. Naar de mening van eiser dienen

deze uren evenwel buiten beschouwing te blijven. Ten

eerste vanwege een praktische reden, de

bedrijfsvereniging zou anders wel zeer ver in het

verleden moeten gaan onderzoeken hoe vaak en hoe

lang iemand in het verleden vakantie heeft genoten

en hoeveel indertijd van de reeds opgebouwde

vakantievergoeding in genoten en eventueel is

overgebleven.

Daarnaast wijst eiser er op dat de omstandigheid dat

de beoordelingsperiode 26 weken bedraagt, ook

positief kan uitpakken. Als iemand in de 52 weken

voorafgaand aan het urenverlies zijn vakantie met

name heeft genoten in de eerste 26 weken van dat

jaar, zal het aantal vakantieuren dat met

arbeidsuren gelijksteld dient te worden hoger

uitvallen en daarmee ook het gemiddeld aantal

arbeidsuren.".

De Raad overweegt dienaangaande het volgende.

Daargelaten wat er zij van de aanvankelijke strekking van het

door gedaagde met de Hema afgesloten zogeheten

uurloonparttimers-contract, moet de Raad constateren dat

gedaagde medio 1992 gemiddeld 20,3 uur per week placht te

werken, en dat de Hema op basis daarvan gedaagde vanaf

14 augustus 1992 een aantal van 20,3 uur betaalde werkuren per

week garandeerde. Daarbij zij opgemerkt dat de werkweek van

gedaagde doorgaans bedoelde 20,3 uur ook niet te boven ging.

Tijdens vakantieweken werd geen loon doorbetaald. In plaats

daarvan werd over het uurloon 9,73% vakantieurenvergoeding

opgebouwd, uit te betalen in de maand september dan wel,

indien gewenst, eerder, te weten indien vakantie werd

opgenomen.

De Raad ziet noch in de wet, noch in de daarop gebaseerde

uitvoeringsbepalingen en de toelichting daarop enig

aanknopingspunt om bij de berekening van het gaa van gedaagde

slechts de in de laatste 26 weken opgebouwde

vakantieurenvergoeding in aanmerking te nemen. De

vakantieurenvergoeding, waarop gedaagde voor door haar genoten

vakantie aanspraak had, is immers niet alleen opgebouwd in de

laatste 26 weken, maar ook in de weken daarvoor.

De Raad wijst er hierbij overigens nog op dat de onderhavige

arbeidsverhouding in essentie weinig afwijkt van een

arbeidsverhouding, waarin geen vakantieurenvergoeding wordt

opgebouwd, maar waarin vakantiedagen worden opgebouwd. Ook in

die laatste situatie worden bij de vaststelling van het gaa

alle vakantiedagen waarvoor loon is betaald dan wel een

loonaanspraak is verkregen meegenomen, en niet alleen

vakantiedagen die in de laatste 26 weken zijn opgebouwd.

Uit het vorenstaande volgt dat appellant ten onrechte slechts

de in de laatste 26 weken genoten vakantieurenvergoeding in

aanmerking heeft genomen, zodat het bestreden besluit terecht

door de rechtbank is vernietigd.

Nu het, gelet op de gedingstukken, niet onaannemelijk is dat

gedaagde geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om haar

vakantieurenvergoeding reeds voor september 1993 uit te laten

betalen, zal appellant bij zijn nadere besluitvorming op het

bezwaarschrift van gedaagde dienen na te gaan welk bedrag aan

opgebouwde vakantieurenvergoeding toegerekend dient te worden

aan de onderhavige vakantieperiodes. En aan de hand van het

aldus vast te stellen gaa van gedaagde zal appellant

vervolgens dienen na te gaan of sprake is van een relevant

arbeidsurenverlies. Anders dan appellant is de Raad van

oordeel dat zulks bij dienstverbanden als de onderhavige niet

op grote uitvoeringstechnische bezwaren zal behoeven te

stuiten.

De Raad onderkent dat de berekeningswijze van appellant in

sommige gevallen voor de betrokkene positief zal uitpakken.

Dat is evenwel in de onderhavige situatie niet het geval,

zodat reeds daarom daarin geen grond kan worden gevonden om af

te wijken van de in het besluit van de SVr neergelegde

regeling.

De Raad acht niet gebleken van proceskosten aan de zijde van

gedaagde die in hoger beroep op grond van artikel 8:75 van de

Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking

komen.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat

appellant een nader besluit dient te nemen met inachtneming

van hetgeen in 's Raads uitspraak is overwogen.

Aldus gegeven door mr P.H. Hugenholtz als voorzitter en mr

J.C.F. Talman en mr Th.C. van Sloten als leden, in

tegenwoordigheid van mr G. Leppink-Kooistra als griffier en

uitgesproken in het openbaar op 10 juni 1997.

(get.) P.H. Hugenholtz.

(get.) G. Leppink-Kooistra.

RH

0906