ECLI:NL:CBB:2026:101

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 23/1989 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 februari 2026 op het hoger beroep van: Odido NL Holding B.V. en haar dochtermaatschappijen, te Den Haag, (gemachtigden: mr. drs. P.M. Waszink, mr. E.M. Tjon-En-Fa, mr. J.T. Maalderink en mr. Q.P.R. Mohr), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 oktober 2023, kenmerken ROT 22/1670 en ROT 23/1076 in het geding tussen Odido en de minister van Economische Zaken (gemachtigden: mrs. G.A. Dictus, A.J. Boorsma, T.W. Franssen en M.J.W. Timmer). Procesverloop in hoger beroep Odido heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:10132). Met het besluit van 22 mei 2024 (kostenbesluit) heeft de minister aan Odido een bedrag van € 88.387,50 vergoed voor kosten vanwege door (deskundige) derden verleende bijstand die verband houden met de aanvraag om nadeelcompensatie en vergoeding van het overige deel van de gevorderde kosten ten bedrage van € 164.481,10 afgewezen. Odido heeft een aanvullend hogerberoepschrift ingediend en daarbij ook gronden aangevoerd tegen het kostenbesluit. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. De minister heeft ten aanzien van een aantal stukken die hij verplicht is over te leggen meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Met de brief van 30 juli 2025 heeft Odido de minister verzocht zorg te dragen voor betaling van het in het kostenbesluit toegekende bedrag aan nadeelcompensatie, vermeerderd met wettelijke rente. Op 20 augustus 2025 vond een regiezitting plaats. Met het besluit van 26 augustus 2025 (rentebesluit) heeft de minister het verzoek van Odido om vergoeding van wettelijke rente over het bij het kostenbesluit toegekende bedrag afgewezen. Odido heeft repliek ingediend. De minister heeft dupliek ingediend. Met de beslissing van 23 oktober 2025 heeft het College de door de minister gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Odido heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. De zitting heeft op 26 november 2025 met gesloten deuren plaatsgevonden. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen, met uitzondering van mr. E.M. Tjon-En-Fa. Namens Odido hebben verder deelgenomen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Namens de minister hebben ook deelgenomen ir. R.M. van der Luit, mr. D.L. Frowijn, mr. drs. K.M. van Leeuwen-Gerkema, mr. M.D.E. van Steendelaar, mr. S.P. Janssen en mr. W. Snijder, en heeft op verzoek van de minister ir. H. Kerkdijk, werkzaam bij de Nederlandse Organisatie voor Toegepast Natuurwetenschappelijk Onderzoek (TNO), aan de zitting deelgenomen. Samenvatting 1.1 Deze zaak gaat over de verplichting (maatregel) die de minister aan Odido heeft opgelegd om voor bepaalde kritieke onderdelen van haar mobiele netwerk binnen een bepaalde (vervangings)termijn uitsluitend gebruik te maken van apparatuur of programmatuur (al dan niet in combinatie met beheer of andere aanverwante dienstverlening) van andere partijen dan Huawei en ZTE. De reden daarvoor is dat de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) hebben geconstateerd dat sprake is geweest van een toename van digitale spionage in de telecomsector en op basis daarvan hebben geadviseerd maatregelen te treffen binnen de telecomsector. Daarna is een interdepartementale Taskforce Economische Veiligheid (Taskforce) opgericht die een risicoanalyse heeft uitgevoerd over de kwetsbaarheid van de netwerken van de mobiele telecomaanbieders. De bevindingen daarvan zijn neergelegd in een rapport van TNO. Vervolgens is een algemene maatregel van bestuur (amvb) vastgesteld, te weten het Besluit veiligheid en integriteit telecommunicatie (Bvit). Daarin is bepaald dat de minister een telecomaanbieder een verplichting oplegt om in kritieke onderdelen van het netwerk uitslui 2.4 Met de brief van 24 december 2019 is aan T-Mobile bericht dat als Te Beschermen Belangen (TBB)-kritieke aangemerkte netwerkonderdelen van niet-vertrouwde leveranciers niet meer gebruikt mogen worden nadat een besluit, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Bvit, is genomen. Voor al aanwezige TBB-kritieke onderdelen van niet-vertrouwde leveranciers zal een redelijke overgangstermijn worden gegeven. T-Mobile is verzocht om per TBB-kritiek netwerkonderdeel een plan van aanpak op te stellen voor de vervanging van de producten of diensten die daaronder vallen. 2.5 Op 21 september 2020 heeft T-Mobile een (indicatief) plan van aanpak aangeleverd. In het plan van aanpak is uitgegaan van een termijn van […] voor vervanging van de kritieke onderdelen in de mobiele core van het netwerk. Het plan van aanpak is door TNO gevalideerd wat betreft de deugdelijkheid van de maatregelen en door Dialogic wat betreft de aangehouden termijnen. 2.6 Met het besluit van 23 april 2021 (de maatregel) heeft de minister aan T-Mobile de verplichting opgelegd om binnen een termijn van […] na 23 april 2021 in de in de bijlage bij het besluit aangewezen kritieke onderdelen van het mobiele netwerk van T-Mobile of bijbehorende faciliteiten uitsluitend gebruik te maken van apparatuur of programmatuur, al dan niet in combinatie met beheer of andere aanverwante dienstverlening (producten of diensten), van andere partijen dan: - Huawei Technologies (Netherlands) B.V., de daaraan gelieerde ondernemingen Huawei Technologies Coöperatief U.A. en Huawei Investment & Holding Co. Ltd. en de overige ondernemingen die groepsmaatschappij zijn in de groep van Huawei Investment & Holding Co. Ltd. (hierna tezamen Huawei), en waarvan producten of diensten aan T-Mobile kunnen worden geleverd; - ZTE Netherlands B.V., de daaraan gelieerde ondernemingen ZTE Coöperatief U.A. en ZTE Corporation, en de overige ondernemingen die groepsmaatschappij zijn in de groep van ZTE Corporation (hierna tezamen ZTE) en waarvan producten of diensten aan T-Mobile kunnen worden geleverd. Bij de maatregel heeft de minister het definitief vastgestelde “Nadeelcompensatiekader verplichting ter bescherming van telecomnetwerken” (Nadeelcompensatiekader) gevoegd. 2.7 Met de brief van 3 juni 2021 heeft T-Mobile bezwaar gemaakt tegen de maatregel. Met het besluit van 23 februari 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. T-Mobile heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit (kenmerk ROT 22/1670). 2.8 Met de brief van 30 mei 2022 heeft T-Mobile een verzoek om nadeelcompensatie bij de minister ingediend wegens de voor haar nadelige en onvoorzienbare financiële gevolgen van de maatregel. Het nadeel waarmee T-Mobile als gevolg van de maatregel wordt geconfronteerd, wordt volgens het verzoek vooralsnog begroot op circa 29,7 miljoen euro. 2.9 Met de brief van 6 juli 2022 heeft de minister het verzoek om nadeelcompensatie van T-Mobile van 30 mei 2022 aangehouden, omdat nog niet onherroepelijk over de rechtmatigheid van de maatregel is beslist. De minister heeft verder in de brief vermeld dat hij het verzoek ook opvat als een verzoek om een voorschot op de eventueel toe te kennen nadeelcompensatie. 2.10 Met het besluit van 23 november 2022 (voorschotbesluit) heeft de minister het verzoek van T-Mobile om een voorschot op de eventueel toe te kennen nadeelcompensatie afgewezen. 2.11 Met de brieven van 23 december 2022 en 1 februari 2023 heeft T-Mobile bezwaar gemaakt tegen het voorschotbesluit en de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. De minister heeft ingestemd met dat verzoek (kenmerk ROT 23/1076). Uitspraak van de rechtbank Bestreden besluit 3.1 De rechtbank heeft het beroep van Odido tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. 3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 2, tweede lid, van het Bvit en de daarop gebaseerde maatregel voldoende basis hebben in een wet in formele zin, namelijk in artikel 11a.1, vierde lid, gelezen in samenhang met he Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldoende gemotiveerd dat een amvb gericht op het kunnen opleggen van dergelijke verplichtingen aan aanbieders van mobiele telecommunicatienetwerken noodzakelijk was. 3.8 De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat, hoewel het toepassen van artikel 2 van het Bvit eigendomsregulering tot gevolg heeft, dit niet maakt dat het toepassen ervan in strijd is met artikel 1 van het EP bij het EVRM. Bij eigendomsregulering moet weliswaar sprake zijn van een wettelijke basis die regulering voorzienbaar maakt, maar die voorzienbaarheid hoeft volgens de rechtbank niet te volgen uit een wet in formele zin. Uit artikel 2, tweede lid, van het Bvit, dat materiële wetgeving vormt, volgt voldoende nauwkeurig dat de minister verplichtingen gericht op het tegengaan van de mogelijkheid van spionage of sabotage door vreemde mogendheden kan opleggen aan aanbieders als T-Mobile. Aan de eisen van legaliteit en voorzienbaarheid is, aldus de rechtbank, voldaan. 3.9 De rechtbank heeft verder de beroepsgronden van T-Mobile dat de maatregel en het bestreden besluit in strijd zijn met het zorgvuldigheids-, motiverings- en evenredigheidsbeginsel verworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister ten aanzien van het advies van de Taskforce heeft voldaan aan zijn vergewisplicht. De rechtbank is van oordeel dat de minister zich mocht baseren op het rapport van TNO van 16 mei 2019. Van een onzorgvuldige totstandkoming van dit rapport is de rechtbank niet gebleken. Volgens de rechtbank is voldaan aan de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid. Of sprake is van evenwichtigheid kan, aldus de rechtbank, niet los worden gezien van de vraag of de minister gehouden is tot nadeelcompensatie. Volgens de rechtbank heeft de minister een splitsing mogen aanbrengen in de besluitvorming over het treffen van de maatregel en het bieden van nadeelcompensatie, omdat niet is gebleken of aannemelijk is gemaakt dat schade die het gevolg is van de maatregel zodanig groot is dat deze zonder dat daarvoor compensatie wordt geboden aan het nemen van dat besluit in de weg staat. 3.10 De rechtbank heeft T-Mobile verder niet gevolgd in haar standpunt dat de reikwijdte van de maatregel onnodig vaag is doordat een limitatieve opsomming van de ondernemingen waarvan geen apparatuur is toegestaan erin ontbreekt. Zoals de minister heeft gesteld, is geen limitatieve opsomming van dergelijke groepsmaatschappijen opgenomen om te voorkomen dat nieuw op te richten (dochter)ondernemingen of door bijvoorbeeld fusie of splitsing te vormen ondernemingen niet door de verplichting worden geraakt, terwijl ten aanzien van die ondernemingen vanwege dezelfde veiligheidsrisico’s ook moet gelden dat in de kritieke onderdelen geen gebruik kan worden gemaakt van hun producten of diensten. Verder mag, aldus de rechtbank, van een professionele partij als T-Mobile worden verwacht dat zij in voorkomend geval onderzoekt of ondernemingen groepsmaatschappijen zijn in de genoemde groepen. Dit legt geen onevenredige onderzoeksplicht aan haar op. 3.11 De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat de vervangingstermijn van […] niet langer is dan in het belang van de continuïteit van de dienstverlening is vereist. Mede op basis van het indicatief plan van aanpak van T-Mobile en de toets daarvan door deskundigen van Dialogic en TNO, is geoordeeld dat de termijn voldoet aan dit criterium. De rechtbank is niet gebleken dat T-Mobile niet in staat is binnen deze termijn tot een vervanging te komen. De rechtbank ziet geen reden de termijn later te laten ingaan dan op 23 april 2021, te minder nu bij de vaststelling van de termijn al rekening is gehouden met mogelijke tegenslagen. Voorschotbesluit 3.12 De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister de aanvraag van T-Mobile mede heeft kunnen opvatten als een verzoek om een voorschot als bedoeld in artikel 4:95 van de Awb op toe te kennen nadeelcompensatie, omdat zij tot een voorlopige schadebegroting is gekomen en nog niet kon overzien Uit de door de rechtbank aangehaalde overweging 44 van de considerans bij de gewijzigde Kaderrichtlijn, en de verwijzing daarin naar het Agentschap van de Europese Unie voor cyberbeveiliging (Enisa), kan volgens Odido ook niet worden opgemaakt dat het doel van de Kaderrichtlijn is (mede-)bescherming van de nationale veiligheid. De Kaderrichtlijn laat al helemaal geen ruimte voor een regeling als het Bvit, waarin de mogelijkheid is opgenomen een leveranciersverbod op te leggen. Een verbod is ook geen passende technische en organisatorische maatregel als bedoeld in artikel 11a.1 van de Tw. Dit blijkt uit onder meer het TNO-rapport. Met het leveranciersverbod wordt het risico (volgens het TNO-rapport) niet beheerst, maar alleen de dreiging aangepakt. De rechtbank miskent met haar uitleg volgens Odido verder de verdeling van de verantwoordelijkheden onder hoofdstuk 11a.1 van de Tw. Het is primair aan de telecomaanbieder om de risico’s in te schatten en passende maatregelen te nemen, niet aan de overheid. De Kaderrichtlijn heeft ook risicobeheersing tot doel en biedt dus geen grondslag een maatregel op te leggen die elk risico wegneemt, waarbij de Staat dat bij voorbaat en dwingend bepaalt. Ook uit de Aanbeveling volgt de conclusie van de rechtbank volgens Odido niet. Onder punt 3 van de considerans ervan wordt benadrukt dat “wijdverspreide systemische storingen bijzonder ernstige gevolgen kunnen hebben”, wat overeenkomt met de door de wetgever gelegde link tussen veiligheid en integriteit en storingen. Het gaat om risico’s omtrent de integriteit van het netwerk zelf. Volgens Odido biedt (artikel 40 van) de Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (herschikking) (Telecomcode) om dezelfde redenen geen grondslag voor de maatregel. 4.4 In het bestreden besluit heeft de minister uiteengezet dat de maatregel is gebaseerd op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bvit en dat het Bvit is gebaseerd op onder meer artikel 11a.1 van de Tw. Digitale spionage door middel van misbruik van leveranciers betreft volgens de minister een relatief nieuw risico voor de veiligheid van netwerken en diensten. Dit verklaart waarom dit onderwerp niet als voorbeeld terugkomt in de (door Odido aangehaalde) wetsgeschiedenis. Het betekent echter niet dat artikel 11a.1 van de Tw hierop geen betrekking heeft. Het begrip veiligheid is niet gedefinieerd in de Tw en dient volgens de minister ruim te worden uitgelegd, gelet op het doel van artikel 13bis van de Kaderrichtlijn en artikel 11a.1 van de Tw om te allen tijde de risico’s voor de veiligheid van het netwerk en diensten voldoende te kunnen beheersen, wat voor risico’s zich op dat gebied ook voordoen en ongeacht de achtergrond van die risico’s. Artikel 13bis van de Kaderrichtlijn spreekt in dat verband van maatregelen die gezien de stand van de techniek zorgen voor een veiligheidsniveau dat is afgestemd op de risico’s die zich voordoen. De onbevoegde toegang van een statelijke actor en de in verband daarmee mogelijke aantasting van de vertrouwelijkheid van specifiek communicatie- en persoonsgegevens in onderdelen van de netwerken door in het bijzonder spionage, vormt volgens de minister ook een risico voor de veiligheid van de netwerken en diensten in de telecomsector als bedoeld in artikel 11a.1 van de Tw. Aanbieders van netwerken zijn verplicht passende en organisatorische maatregelen te treffen om de risico’s voor de veiligheid te beheersen. Wet in formele zin (Tw) 4.5 Artikel 11a.1 van de Tw luidde, toen de maatregel werd opgelegd en voor zover van belang, als volgt: “1. Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en openbare elektronische communicatiediensten nemen passende technische en organisatorische maatregelen om de risico’s voor de veiligheid en de integriteit van hun netwerken en diensten te beheersen. […] 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (2) Betrokken richtlijn (Telecomcode) 4.9 Voor de hiervoor weergegeven uitleg van artikel 11a.1, eerste lid, van de Tw is ook steun te vinden in de betrokken richtlijn. Dat is niet de Kaderrichtlijn die de rechtbank tot uitgangspunt neemt, maar de Telecomcode. Het College zal dit hierna uitleggen. 4.10 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof), zie bijvoorbeeld het arrest van 24 januari 2012 Dominguez, punten 24 en 25 (ECLI:EU:C:2012:33), volgt dat de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en zo aan artikel 288, derde alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) te voldoen. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie geldt al als een richtlijn in werking is getreden en voordat de richtlijn volledig in nationaal recht is omgezet en de omzettingstermijn ervan is verstreken. Het maakt dus niet uit dat de nationale bepaling van eerdere datum is dan het van toepassing zijnde EU-recht (zie het arrest van het Hof van 13 november 1990, Marleasing SA, punt 8 (ECLI:EU:C:1990:395)). Hoewel de nationale rechter verplicht is het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen en toe te passen in het licht van het Unierecht, zijn er wel grenzen aan de plicht tot richtlijnconforme interpretatie. In het algemeen geldt dat deze plicht is begrensd door de algemene rechtsbeginselen, zoals rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht. Richtlijnconforme interpretatie is alleen mogelijk binnen het kader van de wet en kan gelet hierop niet leiden tot een uitleg die tegen de tekst van de wet ingaat. 4.11 Het Europese kader op het terrein van elektronische communicatie bestond uit een vijftal richtlijnen, waaronder de Kaderrichtlijn. Op 25 november 2009 is de Kaderrichtlijn gewijzigd en is artikel 13bis van de Kaderrichtlijn geïntroduceerd. Artikel 11a.1, zoals dat luidde toen de maatregel werd opgelegd, is op 30 mei 2012 in werking getreden en strekt tot implementatie van artikel 13bis van de Kaderrichtlijn (Kamerstukken II, 2010–2011, 32 549, nr. 3, p. 82). 4.12 De (gewijzigde) Kaderrichtlijn is vervallen met ingang van 20 december 2020 als gevolg van de Telecomcode. Met de Telecomcode is een aantal bestaande richtlijnen, waaronder de Kaderrichtlijn, samengebracht. De Telecomcode is op 20 december 2018 in werking getreden. De omzettingstermijn voor de Telecomcode liep tot eind december 2020. De Telecomcode is – na een inbreukprocedure die is ingeleid door de Europese Commissie – geïmplementeerd in het per 2 maart 2022 gewijzigde artikel 11a.1 van de Tw (Kamerstukken II, 2020-2021, 35 865, nr. 3, p. 128). Artikel 40 van de Telecomcode is de opvolger van artikel 13bis van de gewijzigde Kaderrichtlijn. 4.13 Toen de minister de maatregel in april 2021 oplegde aan T-Mobile was de Telecomcode nog niet in nationaal recht omgezet, maar de (gewijzigde) Kaderrichtlijn was toen al wel vervangen door de Telecomcode en de omzettingstermijn daarvan was ook verstreken. Dit betekent dat de Telecomcode als uitgangspunt moet worden gehanteerd bij het richtlijnconform interpreteren van artikel 11a.1, eerste lid, van de Tw. De rechtbank heeft dit in de aangevallen uitspraak niet onderkend door daarin bij de richtlijnconforme interpretatie van artikel 11a.1, eerste lid, van de Tw de al vervallen (gewijzigde) Kaderrichtlijn tot uitgangspunt te nemen. Dit leidt vanwege (al) het navolgende echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. 4.14 Artikel 2, aanhef en onder 21, van de Telecomcode luidt als volgt: “Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder „beveiliging van netwerken en diensten”: het vermogen van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten om met een bepaalde mate van betrouwbaarheid bestand te zijn tegen acties die de beschikbaarheid, authenticiteit, integriteit en vertrouwelijkheid van die netwerken en die De nationale rechter is gehouden aanbevelingen in aanmerking te nemen bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen, met name wanneer deze duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering ervan zijn vastgesteld (zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 24 april 2008, Arcor, punt 94 (ECLI:EU:C:2008:244)). De nationale rechter is daartoe in ieder geval gehouden als in de Europese secundaire wetgeving is bepaald dat de lidstaat of de bevoegde instantie met soft law rekening dient te houden (zie het arrest van het Hof, Generics (ECLI:EU:C:1998:583)). 4.20 Onder punt 11 van de Aanbeveling is verwezen naar de Kaderrichtlijn en de Telecomcode. Onder 3 en 19 van de Aanbeveling is respectievelijk het volgende vermeld: “Wanneer veel essentiële diensten afhankelijk worden van 5G-netwerken, zouden wijdverspreide systemische storingen bijzonder ernstige gevolgen kunnen hebben. Als gevolg daarvan is het voor de Unie van strategisch belang de cyberbeveiliging van 5G-netwerken te waarborgen, in tijden van toenemende cyberaanvallen die complexer dan ooit zijn.” (3) en “Bij de aanpak van cyberbeveiligingsrisico's in 5G-netwerken moet rekening worden gehouden met zowel technische als andere factoren. Technische factoren kunnen onder andere zwakke punten in de cyberbeveiliging zijn. Die kunnen worden uitgebuit om ongeoorloofde toegang tot informatie te krijgen (cyberspionage om economische of politieke redenen) of voor andere kwaadaardige bedoelingen (cyberaanvallen die gericht zijn op het verstoren of vernietigen van systemen en gegevens). Hierbij is het belangrijk rekening te houden met de noodzaak om netwerken gedurende hun gehele levenscyclus te beschermen en alle betrokken apparatuur in aanmerking te nemen, onder meer tijdens het ontwerp, de ontwikkeling, de aankoop, de uitrol, de exploitatie en het onderhoud van 5G-netwerken.” (19) 4.21 Onder meer “Cyberspionage om economische of politieke redenen” wordt onder 19 genoemd als een (technische) factor die speelt bij de aanpak van cyberbeveiligingsrisico’s waarmee rekening moet worden gehouden. Ook is aangegeven dat het belangrijk is rekening te houden met de noodzaak om netwerken gedurende hun gehele levenscyclus te beschermen en alle betrokken apparatuur in aanmerking te nemen. Gelet hierop biedt ook de Aanbeveling, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, steun voor de door de minister voorgestane uitleg van artikel 11a.1, eerste lid, van de Tw. 4.22 Dat geldt ook voor (paragraaf 4.1 van) de Enisa-richtsnoeren “Enisa Guideline on security measures under the EECC van juli 2021” en (tabel 4, onder II van) het supplement daarop “5G Supplement To the Guideline on Security Measures under the EECC”. Daarin is de reikwijdte van beveiligingsmaatregelen waarmee rekening moet worden gehouden uiteengezet en is gewezen op veiligheidsrisico’s in de vorm van spionage door statelijke actoren vanwege slechte kwaliteit van apparatuur. Naar de richtsnoeren van Enisa wordt in onder meer artikel 40 van de Telecomcode verwezen. Passende technische en organisatorische maatregel als bedoeld in artikel 11a.1 van de Tw? 4.23 Het College volgt Odido ten slotte niet in haar standpunt dat een wettelijke grondslag voor de maatregel (ook) zou ontbreken omdat een leveranciersverbod dat de minister aan haar op basis van artikel 2, tweede lid, van het Bvit heeft opgelegd volgens onder meer het TNO-rapport niet zou zijn aan te merken als een passende technische en organisatorische maatregel als bedoeld in artikel 11a.1 van de Tw. 4.24 Naar het oordeel van het College valt niet in te zien dat de verplichting om in bepaalde onderdelen van het netwerk uitsluitend gebruik te maken van andere dan bepaalde leveranciers, geen technische of organisatorische maatregel als bedoeld in artikel 11a.1, vijfde lid, van de Tw is. Een dergelijke maatregel beoogt te voorkomen dat bepaalde apparatuur in bepaalde onderdelen van het netwerk wordt gebruikt en bevat zowel een technisch als orga Artikel 2 van het Bvit biedt volgens Odido bovendien veel ruimere mogelijkheden dan alleen het opleggen van verplichtingen als de maatregel. Het biedt ook grond om deelbesluiten te stapelen en maatregelen voor het vaste netwerk van Odido op te leggen, terwijl daarvoor de noodzaak niet vaststaat. De bepaling is verder onnodig streng, omdat deze dwingend is geformuleerd en geen beoordelingsruimte kent. Het Bvit is volgens Odido ten slotte onverbindend omdat het in strijd is met het verbod van willekeur. Alleen MNO’s dienen onder grote tijdsdruk ingrijpende maatregelen te nemen, terwijl andere vitale sectoren waarin ook gebruikgemaakt wordt van apparatuur van Chinese leveranciers als Huawei, zoals havens, de financiële sector en overheidsdiensten, daaraan niet worden onderworpen. 5.2 De minister bestrijdt dat Odido een beroep kan doen op artikel 36 van het VWEU. Het enkele feit dat Odido van geen enkele vestiging van Huawei of ZTE apparatuur mag aanschaffen betekent volgens de minister niet dat het interstatelijke effect een gegeven is. De onderbouwing dat daarvan sprake is, ontbreekt vooralsnog. Als Odido al een beroep toekomt op artikel 36 van het VWEU kan dat volgens de minister bovendien niet slagen. Het Bvit vindt zijn rechtvaardiging in het beschermen van de openbare veiligheid en openbare orde. Die gronden vormen een rechtvaardiging voor een beperking van het vrij verkeer van goederen. In de twee arresten uit 2003 en 2012 die Odido heeft aangehaald, heeft het Hof erkend dat het nastreven van algemene belangen die betrekking hebben op de openbare orde en de openbare veiligheid een beperking op de uitoefening van fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen. Verder is in dit geval volgens de minister gekozen voor het opstellen van een afzonderlijke amvb vanuit een oogpunt van rechtszekerheid en legaliteit. Met het Bvit is sprake van een duidelijke en voor Odido (vooraf) kenbare grondslag voor de maatregel. Van het stapelen van deelbesluiten is geen sprake. Er zijn in de tussentijd namelijk geen aanvullende maatregelen op basis van artikel 2 van het Bvit genomen. Artikel 2 van het Bvit is volgens de minister ook niet onnodig streng. Gelet op de tekst en strekking ervan komt de minister beoordelingsruimte toe. Alleen wanneer dit noodzakelijk wordt geacht, kunnen maatregelen worden opgelegd. In deze noodzakelijkheidstoets is al verdisconteerd dat minder vergaande maatregelen (waaronder de maatregelen als bedoeld in de Regeling veiligheid en integriteit telecommunicatie) de risico’s onvoldoende beheersen. Het Bvit is, aldus de minister, ten slotte weliswaar beperkt tot de kritieke onderdelen van mobiele netwerken, maar daarvoor bestaan gegronde redenen, die zijn gelegen in de gesignaleerde veiligheidsrisico’s en de afbakening van de te beschermen belangen. De minister verwijst naar het TNO-rapport. Odido heeft niet duidelijk gemaakt hoe andere sectoren zich laten vergelijken met de telecomsector of welke type veiligheidsmaatregelen in die sectoren al zijn getroffen. Dat in andere sectoren ook vaak gebruikgemaakt wordt van Chinese leveranciers kan zo zijn, maar van een verbod op het gebruik van Chinese apparatuur als zodanig is geen sprake. De reikwijdte van het verbod is afhankelijk van de precieze dreiging, de te beschermen belangen en met welke maatregelen het risico mogelijk kan worden beheerst. Dat is maatwerk, geen willekeur, aldus de minister. 5.3 Het College overweegt dat een rechter een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift gebaseerd is, kan toetsen op rechtmatigheid. Daarbij gaat het om de vraag of het voorschrift in strijd is met geschreven of ongeschreven hoger recht. De bestuursrechter toetst aan algemene rechtsbeginselen op de wijze zoals het College heeft uiteengezet in zijn uitspraak van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190). 5.4 Het gaat in dit geval om het toetsen op rechtmatigheid van artikel 2, tweede lid en onder b, van het Bvit. Het Co Het Bvit – waarvan de essentie in artikel 2 is opgenomen – voorziet erin dat een specifieke verplichting zoals hier aan de orde wordt opgelegd, als de risico’s voor veiligheid en integriteit dat vragen. Of daarvan sprake is, is ter beoordeling van de minister. Er is dus wel degelijk voorzien in beoordelingsruimte. Ook gaat artikel 2 uit van een per geval concrete beoordeling. Zoals het College onder 4.25 heeft overwogen, is van het creëren van een dubbele bevoegdheid naast die van artikel 11a.1, vijfde lid, van de Tw geen sprake. Het argument van Odido dat artikel 2 van het Bvit overbodig en dus niet noodzakelijk is gaat niet op. (3) Verbod van willekeur 5.9 Artikel 2 van het Bvit is naar het oordeel van het College ten slotte niet in strijd met het verbod van willekeur. Het geldt voor alle telecomaanbieders. Odido heeft niet concreet onderbouwd dat in andere sectoren waarbinnen ook gebruikgemaakt wordt van Chinese apparatuur sprake is van soortgelijke signalen en een actueel dreigingsbeeld waartegen op soortgelijke wijze zou kunnen en moeten worden opgetreden. Binnen de telecomsector is sprake van risico’s die aanpak behoeven. Op basis van artikel 2 van het Bvit dient bij het opleggen van een verplichting aan een telecomaanbieder steeds en elke keer opnieuw te worden bezien of daartoe noodzaak bestaat, voor welke onderdelen binnen het netwerk deze moet worden opgelegd, wat de te beschermen belangen zijn en met welke maatregelen het risico mogelijk kan worden beheerst. Dat is, zoals de minister terecht heeft opgemerkt, maatwerk en geen kwestie van willekeur. 5.10 De hogerberoepsgrond slaagt niet. III. Is de maatregel in strijd met artikel 1 van het EP bij het EVRM? 6.1 Odido betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de maatregel in strijd is met artikel 1 van het EP bij het EVRM. Zij voert daartoe verschillende argumenten aan. Odido betoogt ten eerste dat, als artikel 11a.1 van de Tw onvoldoende wettelijke grondslag vormt voor het Bvit en de maatregel, niet is voldaan aan de legaliteitstoets. De eigendomsregulering is dan niet bij wet voorzien. Ook was voor Odido niet voorzienbaar dat een verplichting als hier aan de orde zou kunnen worden opgelegd. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan haar verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 1973 (ECLI:NL:HR:1973:AD2208). Verder is de definitie van aanbieders waarvoor de verplichting uit de maatregel geldt zo vaag dat op basis daarvan de reikwijdte van de maatregel gemakkelijk groter kan blijken of worden dan deze momenteel is. Ten tweede is volgens Odido niet voldaan aan de legitimiteitstoets. Zo is niet voldaan aan de proportionaliteitstoets. De minister heeft niet onderbouwd op welke wijze de inmenging plaatsvindt in het algemeen belang en dat deze inmenging een legitiem doel dient. De doelstelling van de maatregel is veel beperkter dan de nationale veiligheid als zodanig. De maatregel ziet namelijk specifiek op het netwerk van Odido. Als al kan worden aangenomen dat het algemeen belang gediend is met de maatregel, staat dit doel niet in verhouding tot de ingrijpendheid ervan. De maatregel ziet verder vooralsnog weliswaar op de vastgestelde kritieke onderdelen van het netwerk, maar dat kan op korte termijn anders zijn. Ook aan de subsidiariteitstoets is volgens Odido niet voldaan. Uit het rapport van TNO blijkt namelijk niet dat niet met een minder ingrijpende maatregel kon worden volstaan. Daarnaar is onvoldoende onderzoek gedaan, zoals uit het rapport zelf blijkt. Ten slotte is volgens Odido niet aan de evenredigheidstoets voldaan. Zij verwijst naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 16 juni 2022, Ramiz Jafarov tegen Azerbeidzjan (ECLI:CE:ECHR:2022:0616). Er is volgens haar geen sprake van een fair balance tussen de inbreuk op haar eigendomsrecht en het algemeen belang dat met die inbreuk gediend zou worden. Er is sprake van een individuele en buitensporige last. In vergelijking met anderen wordt Odido onevenredig De eis “voorzien bij wet” verzet zich dan ook niet tegen open normen die het bestuur en de rechter een zekere discretionaire bevoegdheid laten. In de kern beoogt het vereiste te voorkomen dat bevoegdheden willekeurig kunnen worden uitgeoefend. Doorslaggevend is daarom of een bepaald rechtsgevolg redelijkerwijze door de burger had kunnen worden voorzien (zie bijvoorbeeld de arresten van het EHRM van 9 november 1999, Špaček tegen Tsjechië, punt 54 (ECLI:CE:ECHR:1999:1109JUD002644995) en van 23 september 1998, McLeod tegen Verenigd Koninkrijk, punt 41 (ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002475594)). 6.8 Het College is van oordeel dat aan de legaliteitstoets is voldaan. Het College acht de inmenging in het eigendomsrecht voorzienbaar. Zoals hij onder 4.8 heeft overwogen, is hij van oordeel dat uit de tekst van het toegankelijke artikel 11a.1, eerste lid, van de Tw, in samenhang bezien met de toelichting daarop, (al) voldoende duidelijk blijkt dat onder passende technische en organisatorische maatregelen die telecomaanbieders moeten nemen om risico’s voor de veiligheid en de integriteit van telecomnetwerken en -diensten te beheersen ook maatregelen (kunnen) vallen ter waarborging van de nationale veiligheid in verband met digitale spionage door statelijke actoren. Op basis van artikel 2, tweede lid, van het Bvit, dat (zoals in 4.25 is overwogen) een inkleuring vormt van de bevoegdheid van artikel 11a.1, vijfde lid, van het Tw, kan een verplichting aan telecomaanbieders worden opgelegd om dergelijke maatregelen te nemen. Het College onderschrijft verder het in 3.10 weergegeven oordeel van de rechtbank (en de daaraan ten grondslag liggende motivering) dat de reikwijdte van de maatregel niet onnodig vaag is. Legitimiteitstoets 6.9 Uit artikel 1 van het EP bij het EVRM volgt verder dat de rechtvaardiging van een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom gegrond moet zijn op het algemeen belang. Met betrekking tot de vraag of de maatregel een algemeen doel dient, stelt het College voorop dat de in dit kader te verrichten toets terughoudend dient te zijn. De wetgever heeft op dit gebied een ruime beoordelingsmarge. 6.10 Het College is van oordeel dat aan de legitimiteitstoets is voldaan. Misbruik door statelijke actoren van producten en diensten van leveranciers in de telecomsector kan de nationale veiligheid van Nederland in het geding brengen. Hiervoor kan gebruikgemaakt worden van de toegang die deze leveranciers hebben tot netwerken in de telecomsector. De risico’s voor de nationale veiligheid worden significant vergroot als landen met een offensief cyberprogramma gericht tegen Nederlandse belangen op die manier via telecominfrastructuren inlichtingen kunnen verkrijgen. De inmenging in het eigendomsrecht van Odido in de vorm van het opgelegde verbod om bepaalde leveranciers binnen haar netwerk te gebruiken, vindt dus plaats in het algemeen belang, want het verbod strekt ter bescherming van de nationale veiligheid. De maatregel dient daarmee een legitiem doel. Evenredigheidstoets 6.11 Het College overweegt verder dat een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom slechts gerechtvaardigd is als een “fair balance” is getroffen tussen aan de ene kant de algemene belangen die de wettelijke maatregelen dienen en aan de andere kant de bescherming van individuele rechten. Dit vereist een redelijke mate van evenredigheid tussen het te dienen doel en de gekozen middelen. Bij de keuze van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe. Aan het vereiste van een “fair balance” is niet voldaan als een of meerdere betrokkene(n) een individuele en buitensporige last te dragen hebben als gevolg van de wettelijke maatregelen (zie het arrest van het EHRM van 30 april 2013, Lohuis e.a. tegen Nederland, punt 56 (ECLI:CE:ECHR:2013:0430DEC003726510)). 6.12 Het College zal gelet hierop eerst beoordelen of de maatregel in zijn algemeenheid voldoet aan de in het kader van artikel 1 van het EP bij het EVRM te stellen Voor de maatregel gaat hetzelfde op als voor artikel 2 van het Bvit. V. Is de maatregel in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel? 8.1 Volgens Odido is de maatregel in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand gekomen. De maatregel leidt tot een verstoring van het level playing field. Daarnaast was sprake van lange besluitvorming en rechtsonzekerheid. De enkele omstandigheid dat (toen nog) T-Mobile in de gelegenheid is gesteld gedurende het proces input te leveren, betekent niet dat het onderzoek daarom zorgvuldig is te achten. De informatieverstrekking richting haar was niet transparant. Het rapport van TNO schiet verder op cruciale punten tekort. In het rapport is uitgegaan van een niet (altijd) representatief beeld van de al genomen maatregelen van de telecomaanbieders. Het onderzoek is daarnaast in kort tijdsbestek en onder grote tijdsdruk uitgevoerd en niet op alle relevante aspecten uitgewerkt. Het had bovendien een summiere opzet en uitvoering. (Toen nog) T-Mobile is door TNO ook nooit in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat de destijds door haar getroffen maatregelen afdoende waren om de risico’s te beheersen. Het onderzoek van TNO was louter een papieren exercitie. Verder heeft de minister niet (voldoende) onderzocht of andere, minder ingrijpende maatregelen mogelijk waren, hoewel daar wel tijd voor was. 8.2 De minister stelt zich op het standpunt dat van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel geen sprake is. Voor de verschillende betrokken telecomaanbieders is op gelijke wijze getoetst of tot het opleggen van de verplichting diende te worden besloten. Daarmee is voorkomen dat één partij met een onevenredig nadeel achterblijft. Van een verstoring van een level playing field is volgens de minister dus geen sprake. Het besluitvormingsproces is volgens de minister complex geweest. De duur ervan is in grote mate bepaald doordat externe adviezen moesten worden ingewonnen, een vervangingstermijn moest worden bepaald en een nadeelcompensatiekader moest worden ontwikkeld. Odido kan niet worden gevolgd in haar stelling dat zij in die periode in rechtsonzekerheid heeft verkeerd. (Toen nog) T-Mobile is namelijk intensief betrokken geweest bij de voorbereiding van de maatregel. Volgens de minister had zij geen belang bij informatie over andere telecomaanbieders. Voor de beoordeling is alleen de veiligheidssituatie met betrekking tot de netwerken van (toen nog) T-Mobile relevant (geweest). Per telecomaanbieder is een analyse uitgevoerd van de door haar reeds getroffen maatregelen. Dat die maatregelen vervolgens in meer algemene zin zijn beschreven in het TNO-rapport waardoor die beschrijving wellicht wat afwijkt van de specifieke situatie van de individuele telecomaanbieders, maakt niet dat het rapport of de daarop gebaseerde besluitvorming daarom onzorgvuldig tot stand is gekomen. De minister erkent dat in het rapport staat dat nu het onderzoek in kort tijdsbestek verricht moest worden, het rapport niet op alle relevante punten uitputtend kan zijn. In het rapport is verder echter ook vermeld dat het uitgangspunt ervan is geweest om de belangrijkste vraagstukken te adresseren die van belang zijn met het oog op de besluitvorming door het kabinet. In het rapport is bovendien vermeld wat de niet uitputtende aspecten zijn. In hoofdstuk 4 van het TNO-rapport is ten slotte uitdrukkelijk gekeken naar andere maatregelen dan het weren van apparatuur en diensten. Geconstateerd is dat minder ingrijpende maatregelen niet volstaan om de geconstateerde risico’s te beheersen. 8.3 Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank en het hiervoor onder 8.2 weergegeven standpunt van de minister dat van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel geen sprake is. In aanvulling daarop overweegt het College nog als volgt. Het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsvereiste brengt met zich dat in een geval als dit, waarin het bestuursorgaan uit eigen beweging aanleiding heeft gezien om een deskundige te raadplegen met het oog op Het College ziet in wat Odido heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat de maatregel niet noodzakelijk, evenwichtig en geschikt zou zijn. De maatregel is gericht op het beheersen van het veiligheids- en integriteitsrisico. Het verplicht vervangen van daarvoor mogelijke bedreigende netwerkelementen draagt bij aan dat doel. Het College onderkent dat dat de cyberdreiging vanuit China in algemene zin niet heeft beëindigd, maar dat was ook niet het doel van de maatregel. De maatregel is gericht op en draagt bij aan het verminderen van die dreiging en is daarom geschikt. Onder 6.15 heeft het College in het kader van de evenredigheidstoets inzake artikel 1 van het EP bij het EVRM verder al beoordeeld of Odido als gevolg van de maatregel een individuele en buitensporige last heeft te dragen en geconcludeerd dat dat niet het geval is. Voor de toetsing van de opgelegde maatregel aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb verwijst het College verder naar wat hij over de verschillende onderdelen al onder 6 heeft overwogen in het kader van de toetsing aan artikel 1 van het EP bij het EVRM. Het College zal alleen nog ingaan op de vraag of de minister tegelijk met de maatregel tot compensatie had behoren over te gaan. Het College beantwoordt die vraag (ook bij de beoordeling of de maatregel zelf aan het evenredigheidsbeginsel voldoet) ontkennend en legt hierna uit waarom. 9.4 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 22 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2899) dat het bestuursorgaan voor de afwikkeling van de schade kan verwijzen naar een nadeelcompensatieregeling, als niet is gebleken of aannemelijk is gemaakt dat schade die het gevolg is van een besluit zodanig groot is dat deze zonder dat daarvoor compensatie wordt geboden aan het nemen van dat besluit in de weg staat en het bestuursorgaan een nadeelcompensatieregeling heeft getroffen op basis waarvan de schadekwestie kan worden afgewikkeld. Van belang is dus dat nadelige gevolgen van het besluit voor de belanghebbende niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen en dat er een reële mogelijkheid is voor de belanghebbende om nadeelcompensatie te krijgen. 9.5 Zoals uit wat is opgenomen in 6.12-6.16 kan worden afgeleid, is het College van oordeel dat de nadelige gevolgen van de maatregel voor Odido niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. De maatregel strekt tot bescherming van de nationale veiligheid. Verder is niet gesteld of gebleken dat de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten van Odido als gevolg van de maatregel in gevaar is gebracht. De minister kon daarom bij het opleggen van de maatregel volstaan met verwijzing naar de nadeelcompensatieregeling. 9.6 Daarbij is van belang dat het vereiste dat er een reële mogelijkheid moet zijn om nadeelcompensatie te krijgen, niet inhoudt dat verzekerd moet zijn dat de gestelde schade ook daadwerkelijk zal worden vergoed, zoals Odido aanneemt. Het College verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2943, onder 16). Wel moet er een reële nadeelcompensatiemogelijkheid zijn. Toen de minister de maatregel aan Odido oplegde, bestond die reële mogelijkheid, namelijk in de vorm van het Nadeelcompensatiekader. Daarin is uiteengezet welke schade binnen het normale ondernemersrisico valt en waarvoor al dan niet nadeelcompensatie wordt uitgekeerd. 9.7 De hogerberoepsgrond slaagt niet. VII. Is de maatregel in strijd met het verbod van willekeur? 10 Ook de hogerberoepsgrond van Odido dat de maatregel in strijd is met het verbod van willekeur slaagt niet. Het College verwijst ter onderbouwing van zijn oordeel naar wat hij in 5.9 heeft overwogen. In aanvulling daarop overweegt het College het volgende. De minister heeft in het verweerschrift en op de zitting toegelicht dat als een partij van begin af aan een 5G-netwerk zou opbouwen en sprake is van dezelfde risico’s Het College is van oordeel dat de rechtbank niet verplicht was expliciet op elk aangevoerd argument in te gaan. Odido heeft uit de uitspraak in grote lijnen kunnen opmaken waarom de beroepsgronden en daarbij behorende argumenten geen doel treffen. 13 Gelet op al het voorgaande kan de maatregel naar het oordeel van het College in stand blijven. Met de uitspraak van het College staat de maatregel in rechte vast en daarmee de rechtmatigheid ervan. Het College zal daarom hierna, voor zover mogelijk, ook ingaan op de rechtsvragen die spelen bij het verzoek om nadeelcompensatie. Voorschotbesluit 14 Het College is met de rechtbank van oordeel dat de minister het verzoek om nadeelcompensatie van T-Mobile van 30 mei 2022, gelet op wat in punt 77 daarvan is vermeld, mede heeft kunnen opvatten als een verzoek om het toekennen van een voorschot. De beslissing van 23 november 2022 waarbij de minister dat verzoek heeft afgewezen, is daarom een besluit waarbij is geweigerd een voorschot nadeelcompensatie toe te kennen als bedoeld in artikel 4:95 van de Awb. Het College duidt deze beslissing aan als het voorschotbesluit. Zoals onder 2.9 is vermeld, heeft de minister met de brief van 6 juli 2022 de beslissing op het verzoek om nadeelcompensatie als zodanig aangehouden. Dat betekent dat de minister nog niet definitief op het verzoek om nadeelcompensatie heeft beslist. 15 Met het voorschotbesluit heeft de minister het verzoek van (toen nog) T-Mobile om een voorschot toe te kennen om twee redenen afgewezen. Ten eerste kan volgens de minister redelijkerwijs niet worden aangenomen dat een betalingsverplichting (in de vorm van nadeelcompensatie) zal worden vastgesteld. In dat kader heeft de minister het verzoek inhoudelijk getoetst aan de voorwaarden voor toekenning van nadeelcompensatie aan de hand van het door hem vastgestelde Nadeelcompensatiekader. Als tweede reden voor afwijzing van het verzoek heeft de minister genoemd dat hij als uitgangspunt hanteert dat hij geen voorschot toekent als de onderneming in kwestie niet in financiële problemen komt als deze eerst zelf de kosten moet dragen. In het geval van (toen nog) T-Mobile is het de minister niet gebleken dat T-Mobile bij het uitblijven van het toekennen van een voorschot in financiële problemen zou komen. 16 De omstandigheid dat nog geen (definitief) besluit over het verzoek om nadeelcompensatie is genomen, roept de vraag op naar het belang van partijen bij de toetsing door het College van het voorschotbesluit. De minister heeft, daarnaar gevraagd op de zitting, gesteld dat de eerste afwijzingsgrond waarop het voorschotbesluit is gebaseerd principiële discussiepunten omvat die, als daarover een oordeel wordt gegeven, ook voorspellende betekenis hebben voor het antwoord op de vraag of voor Odido recht bestaat op nadeelcompensatie als zodanig. Ook Odido heeft op de zitting de wens geuit dat het College zich uitlaat over de principiële discussiepunten die betrekking hebben op de eerste afwijzingsgrond. Het College leidt hieruit af dat partijen het oordeel van het College over het voorschotbesluit, voor zover daarin meer principiële oordelen zijn opgenomen over het al dan niet bestaan van een betalingsverplichting van de minister met betrekking tot nadeelcompensatie, als leidend beschouwen voor de beoordeling van het nadeelcompensatieverzoek. Het College zal gelet hierop en met het oog op een definitieve beslechting van het geschil in ieder geval een oordeel geven over de eerste afwijzingsgrond. In dat kader gaat het om de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een betalingsverplichting voor de minister met betrekking tot de aanspraak op nadeelcompensatie van Odido zal worden vastgesteld. 17 Volgens de minister heeft T-Mobile geen aanspraak op nadeelcompensatie. De door T- Mobile opgevoerde schade als gevolg van de maatregel kan namelijk niet als onevenredig worden aangemerkt, omdat deze maar 0,4% van de normkosten bedraagt (schade ten bedrage van 29,7 miljoen euro afgezet tegen norm De rechtbank koppelt volgens Odido verder op oneigenlijke wijze de vervangingstermijn van […] aan het vaststellen van de normkosten. Odido maakt jaarlijks kosten en moet deze ook jaarlijks in haar winst verdisconteren. De implementatiekosten van de maatregel hebben niets te maken met de reguliere kosten die Odido zonder de maatregel gedurende de vervangingstermijn van […] maakt. 19.2 De minister stelt zich op het standpunt dat uit relevante rechtspraak volgt dat kortingen en drempels moeten worden toegepast op het niveau van het moederbedrijf, als een onderneming niet in zowel organisatorische, economische als juridische zin een zelfstandige entiteit vormt. De minister heeft daarbij onder meer verwezen naar de uitspraken van de Afdeling van 3 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:122), 12 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2677) en 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2382). De normkosten betreffen in dit geval volgens de minister de gemiddelde jaarlijkse kosten van de onderneming over een periode van […], vermenigvuldigd met de vervangingsstermijn van […] waarin de maatregel voorziet. Odido heeft, aldus de minister, de gehele termijn de tijd om de maatregel uit te voeren en zij kan, desgewenst, deze kosten over de hele termijn “uitsmeren” en de feitelijke uitvoering van de maatregel zo veel mogelijk in lijn laten lopen met haar reguliere investerings- en onderhoudscyclus voor netwerkmaterieel. 19.3 Het College is met de rechtbank van oordeel dat de minister de normkosten terecht heeft berekend over de kosten van (wat toen nog) de gehele Nederlandse T-Mobile-groep (was geheten). Naar het oordeel van het College dient de beoordeling van de omvang van het normaal ondernemersrisico te geschieden op concernniveau. Het gaat namelijk om de vraag of de kosten vanwege de maatregel buitensporig zijn in verhouding tot de totale kosten die de T-Mobile groep (heeft ge)maakt. Het gaat daarbij ook om kosten die in mindere mate of niets te maken hebben met mobiele netwerkdiensten. Het voorgaande zou alleen anders zijn als het bedrijfsonderdeel “Netwerk (mobiel en vast)” of (wat toen nog) T-Mobile Netherlands B.V. (was geheten) een zelfstandige entiteit vormt en in zowel economische als in juridische zin geen onlosmakelijk onderdeel zou zijn van het moederbedrijf. De minister heeft (in verweer in beroep) concreet uiteengezet waarom dat niet het geval is. Odido heeft die uiteenzetting niet aan de hand van objectieve, verifieerbare stukken weersproken. De twee uitspraken van de Afdeling waarnaar Odido heeft verwezen, kunnen haar daarnaast niet baten. Daaruit kan namelijk niet worden afgeleid dat de normkosten steeds moeten worden bepaald aan de hand van de kosten van een specifiek bedrijfsonderdeel. 19.4 Het College is verder met de rechtbank van oordeel dat de minister de normkosten terecht over een periode van […] heeft berekend. De maatregel moet over een periode van […] worden geïmplementeerd, zodat Odido […] de tijd heeft om alle kosten van de maatregel te maken. De kosten voor haar zijn dus gedurende een periode van […] hoger. Het is daarom reëel de kosten die zijn gemaakt gedurende die […] te vergelijken met de kosten die Odido gedurende een normale periode maakt. Dat de overgangstermijn is gekozen vanuit de optiek van de continuïteit van de bedrijfsvoering en niet vanuit die van kostenoptimalisatie maakt dit niet anders. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat niet alle kosten (zoals vervroegde afschrijvingen) verspreid kunnen worden. Staan blijft namelijk dat Odido gedurende de gehele termijn van […] meerkosten maakt. 19.5 De hogerberoepsgrond slaagt niet. Normale maatschappelijke ontwikkeling 20.1 Odido voert aan dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in haar standpunt dat de maatregel geen normale maatschappelijke ontwikkeling is en dat de met de maatregel verband houdende kosten dus niet behoren tot haar normale maatschappelijk risico. De maatregel lag volgens Odido niet in de lijn der verwachtingen. Het gaat om een preventieve maatreg In het eerste consultatiedocument van het Nadeelcompensatiekader van 19 maart 2020 waarnaar Odido verwijst, is tot uitgangspunt genomen dat een drempelmethodiek zou worden toegepast. Consultatievraag 2 in dit document had betrekking op hoe deze drempel zou worden bepaald. Dat (toen nog) T-Mobile in haar reactie op dit document heeft geageerd tegen het toepassen van een drempel, betekent niet dat zij erop mocht vertrouwen dat zij in haar standpunt zou worden gevolgd. In de begeleidende brief van 3 april 2020 bij het eerste consultatiedocument is bovendien vermeld: “Uit het tussenproduct kan niet op voorhand enige aanspraak op nadeelcompensatie worden afgeleid”. Van een concrete toezegging door of namens de minister dat (toen nog) T-Mobile hoe dan ook nadeelcompensatie zou ontvangen vanwege de maatregel is verder geen sprake. Uit het gepresenteerde overzicht vanaf punt 7.3 in het aanvullende bezwaarschrift van 1 februari 2023 waarnaar Odido heeft verwezen, blijkt slechts dat aan de zijde van de minister op zichzelf geen onwil bestond om nadeelcompensatie toe te kennen en dat er bereidheid bestond daarvoor budget beschikbaar te stellen, maar dat dit alles wel binnen de geldende juridische kaders, waaronder het staatssteunrecht, moest passen. Aan (toen nog) T-Mobile is slechts toegezegd dat niet op voorhand enige aanspraak op nadeelcompensatie vanwege de maatregel wordt uitgesloten. Dat gelet op de documenten “Verslag van de Taskforce Economische Veiligheid (TFEV) van 14 oktober 2020” en “Nota van de TFEV van 14 oktober 2020” intern mogelijke budgettaire effecten vanwege de maatregel in acht zijn genomen, betekent niet dat aan T-Mobile een toezegging in de door haar bedoelde zin is gedaan. De enkele verklaring op de zitting dat Vijselaar tijdens het overleg van 28 juni 2019 zou hebben gezegd “ervoor te gaan zorgen dat (toen nog) T-Mobile gecompenseerd wordt”, is niet voldoende. De minister heeft op de zitting bovendien verklaard dat hij bij Vijselaar navraag heeft gedaan, maar dat Vijselaar heeft aangegeven zich niet te kunnen herinneren wat door Odido wordt gesteld. 21.5 De hogerberoepsgrond slaagt niet. 22 Het door T-Mobile in het verzoek van 30 mei 2022 opgevoerde schadebedrag bedraagt (afgerond naar boven) 0,4% van de normkosten (29,7 miljoen euro afgezet tegen de normkosten van 8,4 miljard euro) en blijft daarmee onder de (bagatel)drempel van 2%. De minister heeft in het voorschotbesluit terecht geconcludeerd dat daarom al redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld. De minister heeft om die reden al kunnen weigeren een voorschot aan (toen nog) T-Mobile te verlenen. In aanvulling daarop merkt het College nog op dat Odido op de zitting heeft verklaard dat het volledige schadebedrag vermoedelijk circa 3 miljoen euro hoger uitvalt dan oorspronkelijk is begroot en waarom in het verzoek van 30 mei 2022 was verzocht (32,7 miljoen euro tegenover 29,7 miljoen euro). Zelfs als van dat hogere schadebedrag moet worden uitgegaan, bedraagt het nog steeds (afgerond naar boven) circa 0,4% van de normkosten (van in totaal 8,4 miljard euro) en wordt nog steeds niet boven de 2% drempel uitgekomen. De verwachting is dan ook dat als Odido een (aanvullende) definitieve aanvraag om nadeelcompensatie gebaseerd op dat (hogere) bedrag bij de minister zou indienen, de minister het verzoek zal kunnen afwijzen onder verwijzing naar de uitspraak van het College in deze zaak. 23 Het College vertrouwt erop, gelet op wat op de zitting is besproken en gelet op wat hiervoor is overwogen, dat het geschil over de aanspraak van Odido op nadeelcompensatie wegens de maatregel met zijn oordeel over (de eerste afwijzingsgrond inzake) het voorschotbesluit definitief is beslecht. Het College gaat ervan uit dat Odido geen (aanvullende) definitieve aanvraag om nadeelcompensatie gebaseerd op het volledige schadebedrag bij de minister zal indienen en dat de minister dus niet alsnog een besluit op het (aangehouden) ver