ECLI:NL:CBB:2025:456

tussenuitspraak (verwijzingsuitspraak) COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 24/357, 24/359 en 24/360 tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 9 september 2025 in de zaken tussen Arriva Personenvervoer Nederland N.V., te Heerenveen (Arriva) (gemachtigden: mr. R.J. de Heer, mr. N. Kusters en mr. A. Mahmoud) Vereniging Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland, te Heerenveen, EBS Public Transportations B.V., te Purmerend, Keolis Nederland B.V., te Deventer, QBuzz B.V., te Amersfoort, en Transdev Nederland Holding N.V., te Hilversum (gezamenlijk: FMN e.a.) (gemachtigden: mr. M. Kuijper, mr. D.M.M. Coumans, mr. J.F. Oostenbrink) ALLRAIL vzw, te Brussel (België), FlixTrain GmbH, te München (Duitsland), FlixBus B.V., te Amsterdam, en Heurotrain B.V., te Amsterdam (gezamenlijk: Allrail e.a.) (gemachtigde: mr. A.J.W. Kamminga) en de staatssecretaris Openbaar Vervoer en Milieu (staatssecretaris) (gemachtigden: mr. S.H.G. Cnossen en mr. I.D.W. Barends) met als derde partijen N.V. Nederlandse Spoorwegen en NS Reizigers B.V., te Utrecht (gezamenlijk: NS) (gemachtigde: mr. J.R. van Angeren)

Met het besluit van 21 december 2023 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (thans: de staatssecretaris Openbaar Vervoer en Milieu) aan NS voor de periode van 1 januari 2025 tot en met 24 december 2033 de concessie verleend “tot het uitvoeren van het openbaar personenvervoer per trein over de verbindingen die zijn opgenomen in het Besluit hoofdrailnet en die zijn opgenomen in de Concessie, onder de in de Concessie genoemde voorwaarden.” Arriva, FMN e.a. en Allrail e.a. (hierna gezamenlijk: de vervoerders) hebben tegen het besluit van 21 december 2023 bezwaar gemaakt. Hun bezwaarschriften zijn met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht ter behandeling als beroepschriften doorgezonden aan het College. Op 3 juni 2024 zijn partijen door de rechter-commissaris gehoord voor het maken van afspraken over het verloop van de procedures. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en NS heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven. De vervoerders hebben bij brieven van 30 september 2024, 4 oktober 2024 en 10 oktober 2024 uiteengezet onder welke omstandigheden er naar hun mening voorlopige voorzieningen zouden moeten worden getroffen en wat die voorlopige voorzieningen dan zouden moeten inhouden. Zo’n omstandigheid doet zich volgens hen in elk geval voor als het College zou besluiten prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) te stellen. De staatssecretaris en NS hebben bij brieven van 18 oktober 2024 op de brieven van de vervoerders gereageerd. Op 10 oktober 2024 heeft het College beslist dat de door de staatssecretaris verzochte beperking van de kennisneming van bepaalde op de zaken betrekking hebbende stukken of delen daarvan gerechtvaardigd is. De vervoerders hebben erin toegestemd dat alleen het College van deze stukken kennisneemt. De zitting was op 29 oktober 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen, onder wie toen ook nog mr. J. Mulder als een van de gemachtigden van de staatssecretaris. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst. De vervoerders zijn, op hun verzoek, in de gelegenheid gesteld enkele onderdelen van hun standpunten schriftelijk nader toe te lichten en de staatssecretaris en NS om hierop schriftelijk te reageren. Na de ontvangst van de brieven van de vervoerders van 8 november 2024 en van de staatssecretaris en NS van 29 november 2024 heeft het College partijen bericht dat het voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie). Het College heeft partijen op 20 maart 2025 in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen te geven op een concept van deze vragen. Alle partijen hebben een schriftelijke zienswijze ingediend. Op 7 juli 2025 heeft het College FMN e.a. verzocht haar zienswijze op twee punten schriftelijk te verduidelijken, wat FMN e.a. heeft gedaan. FMN e.a. heeft bij brief van 18 juli 2025 een nadere toelichting gegeven op het verzoek van de vervoerders om voorlopige voorzieningen te treffen. De staatssecretaris heeft daarop gereageerd bij brief van 23 juli 2025.

De kern van het geschil 1.1 Met het besluit van 21 december 2023 beoogt de staatssecretaris voor de periode 2025-2033 de Nederlandse beleidsdoelstellingen op het gebied van het openbaar personenvervoer per trein te realiseren. Volgens de staatssecretaris kan dat ook in deze periode, net als in de periode 2015-2024, het best door de verbindingen over het Nederlandse hoofdrailnet, op een aantal uitzonderingen na, in hun geheel onder te brengen in een openbaredienstverplichting en die verplichting ook aan één concessiehouder op te leggen. De staatssecretaris betoogt dat het hoofdrailnet een coherent vervoerssysteem is op een zeer intensief bereden spoorwegnet met belangrijke positieve netwerkeffecten en met winstgevende en verlieslatende lijnen, dat in het belang van de reiziger en meer in het algemeen met het oog op het realiseren van de beleidsdoelstellingen, als geheel in stand moet blijven. De staatssecretaris vindt dat de prestatie die hij verlangt, ook in de periode 2025-2033 het best (en uitsluitend) door NS kan worden geleverd en heeft daarom de concessie onderhands gegund. 1.2 Wat de vervoerders in deze procedures in hoofdzaak aan de orde stellen, is dat het wettelijk kader voor het verlenen van een concessie als deze, sinds de invoering vanaf 2016 van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Unie, met de wijzigingen die Verordening 2016/2338 en Richtlijn 2016/2370 hebben aangebracht in Verordening 1370/2007 onderscheidenlijk Richtlijn 20212/34, wezenlijk is gewijzigd. De marktpijler van het Vierde Spoorwegpakket beoogt de Europese spoormarkt verder open te stellen. Daartoe hebben spoorwegondernemingen het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten gekregen (ook wel het recht op open toegang genoemd) en zijn de mogelijkheden voor bevoegde instanties om openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per trein onderhands te gunnen beperkt. De vervoerders zijn ten eerste van mening dat de staatssecretaris het vervallen van de bevoegdheid om een concessie onvoorwaardelijk onderhands te gunnen, met een kunstgreep heeft omzeild. Ten tweede vinden zij dat de staatssecretaris hun recht om in open toegang vervoersdiensten aan te bieden, niet of onvoldoende bij zijn besluitvorming heeft betrokken. Daarbij nemen de vervoerders als uitgangspunt dat de rechtspraak van de Unierechters over het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang in relatie tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het daartoe afsluiten van openbaredienstcontracten, van toepassing is op elke dienst van algemeen economisch belang en daarmee dus ook op personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in Verordening 1370/2007. Deze standpunten van de vervoerders zijn in overeenstemming met de opvattingen van de Europese Commissie, die daarom met toepassing van artikel 258 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een inbreukprocedure tegen de lidstaat Nederland heeft geopend (zaaknummer INFR(2023)4011) en op 17 juli 2025 heeft beslist de zaak aanhangig te maken bij het Hof van Justitie. De staatssecretaris is daarentegen van mening dat de besluitvorming in overeenstemming is met het Unierecht. Het standpunt van NS komt overeen met dat van de staatssecretaris. 1.3 Het College heeft vastgesteld dat met betrekking tot deze twee punten (het overgangsrecht dat geldt voor de bevoegdheid tot onvoorwaardelijke onderhandse gunning en het verband tussen de bevoegdheid tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het recht op open toegang) vragen over de uitleg van het Unierecht aan de orde zijn die nog niet eerder zijn beantwoord en waarop het antwoord ook niet zonder meer duidelijk is. Het College heeft ook vastgesteld dat het voor de definitieve beslechting van het geschil tussen partijen noodzakelijk is dat deze vragen worden beantwoord. Het College zal daarom, als verwijzingsplichtige rechter, met toepassing van artikel 267 van het VWEU het Hof van Justitie verzoeken uitspraak te doen over een vijftal (prejudiciële) vragen. Wettelijk kader 2 Het Unierechtelijke en nationaalrechtelijke wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

3.1 Dit onderdeel van de uitspraak bevat een overzicht van de belangrijkste feiten rond de politieke beleids- en besluitvorming die heeft geleid tot het besluit van 21 december 2023. 3.2 Met een brief van 11 juni 2020 heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over het voorstel voor de hoofdlijnen van het integrale marktordeningsbesluit op het spoor na 2024. Als eerste hoofdlijn stelt de staatssecretaris voor, de nieuwe vervoerconcessie voor het hoofdrailnet vanaf 2025 onderhands aan NS te gunnen. Volgens de staatssecretaris houdt dit een keuze in voor kwaliteit en stabiliteit voor de reiziger, met als belangrijkste voorwaarden dat voor de reiziger de al goede prestaties nog verder omhoog gaan en dat NS blijft inspelen op de verwachte reizigersaantallen en nieuwe ontwikkelingen. In paragraaf 3 van de brief licht de staatssecretaris de keuze voor continuïteit en stabiliteit op het hoofdrailnet nader toe: “ In Europa is de beweging ingezet richting meer concurrentie op de spoormarkt. Het Europese Vierde Spoorwegpakket gaat uit van aanbesteden, tenzij. Onderhands gunnen is mogelijk maar hiervoor gelden vanaf 2024 nieuwe voorwaarden waarbij de keuze voor onderhandse gunning onderbouwd moet worden. Daarbij mag een lidstaat kijken naar de voordelen maar ook naar de risico’s die aanbesteden met zich meebrengt. Uit onderzoek dat ik heb laten uitvoeren in het kader van het marktordeningsbesluit blijkt dat aanbesteden van de integrale HRN-vervoerconcessie [[HRN: hoofdrailnet]] zeer complex en risicovol is vanwege de omvang van het HRN en daardoor risico’s oplevert voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Om op termijn aanbesteden eventueel mogelijk te maken, is het nodig om de juiste randvoorwaarden daarvoor te creëren en te inventariseren op welke wijze de governance (sturing en coördinatie) van ons systeem daarop ingericht moet worden. Dat vergt tijd en is pas op termijn realistisch. Voor de korte termijn zou een keuze voor aanbesteden leiden tot onzekerheid op het Nederlandse spoor voor de reiziger en de belastingbetaler. Bovendien biedt een nieuwe HRN-vervoerconcessie voor de NS in mijn optiek de beste kans om de continue verbetering van het personenvervoer op het HRN de komende jaren door te zetten. Dat geeft NS stabiliteit, investeringszekerheid en ruimte voor duurzame samenwerking in de sector. Om die redenen en gezien de goede prestaties van NS kies ik ervoor om de HRN-vervoerconcessie voor de komende concessieperiode onderhands aan NS te gunnen. Zo kunnen we de reiziger ook na 2024 een kwalitatief uitstekende reis van deur-tot-deur bieden met voldoende frequenties. Belangrijkste voorwaarde voor de onderhandse gunning van de HRN-vervoerconcessie aan NS is dat de prestaties verder omhoog gaan (zoals het nog beter op tijd rijden van treinen en een verbetering in de informatievoorziening). Ook moet NS voldoende in staat zijn en blijven om - binnen duidelijke bandbreedtes van de nieuw te gunnen concessie - adaptief (tijdig en slim) in te spelen op de reizigersaantallen en nieuwe ontwikkelingen. In de volgende concessie wordt helder opgenomen wat ik verwacht van NS zowel wat betreft de kwaliteit die ik stel aan het vervoerproduct als het aantal vervoerdiensten op de diverse trajecten. Dit doe ik uit het oogpunt van transparantie, maar ook omdat het duidelijk moet zijn welke diensten de concessiehouder moet leveren. Dat geeft vervolgens de mogelijkheid aan opentoegangvervoerders om zonder concessie aanvullende diensten aan te bieden op het Nederlandse spoornetwerk, ook als dat binnenlands vervoer betreft. Met die duidelijkheid in de HRN-vervoerconcessie kan ik er bij de herziening van de capaciteitsverdelingsregels ook voor zorgen dat het binnenlands concessievervoer, zowel voor de HRN-vervoerconcessie als de decentrale concessies voorrang krijgen op het moment dat capaciteit schaars wordt ten opzichte van binnenlands opentoegangvervoer. Verder wil ik dat NS een verbetering laat zien in transparantie over het eigen functioneren. Het gaat daarbij zowel om informatie die ik in mijn rol als concessieverlener nodig heb, als informatie die door mij als stelselverantwoordelijke en door andere partijen zoals decentrale overheden en consumentenorganisaties benut wordt om het openbaar vervoernetwerk in Nederland nog beter te laten functioneren. Alle vervoerders die rijden onder een concessie worden wettelijk verplicht gegevens te verstrekken over het gebruik van het openbaar vervoer, volledig geanonimiseerd en niet op personen herleidbaar met het oog op de AVG (Europese Algemene verordening gegevensbescherming). Ik kies ervoor het binnenlands vervoer over de HSL-Zuid [[HSL: Hogesnelheidslijn]] onderdeel te laten blijven van de nieuwe HRN-vervoerconcessie. De HSL-Zuid is zowel technisch als operationeel een van de meest complexe stukken spoor van Nederland. Uit onderzoek blijkt dat het via één enkele concessie reguleren van het binnenlands vervoer over de HSL-Zuid zorgt voor maximale benutting van de capaciteit. Vanuit reizigers- en netwerkperspectief functioneren de binnenlandse HSL-Zuid vervoersdiensten […] als integraal onderdeel van het landelijke spoorwegnet. Het aanbesteden van deze diensten leidt tot een minder samenhangend netwerk voor de reiziger en onzekerheid over de optimale benutting van de complexe infrastructuur. Om ontwikkelingen als de verwachte reizigersgroei te faciliteren en het systeem voor de reiziger naar de toekomst toe verder te optimaliseren, wil ik de komende jaren stappen zetten. Dat zet ik verderop in mijn brief uiteen. In de nieuwe HRN-vervoerconcessie wil ik daar met NS afspraken over maken zodat geborgd is dat NS zich blijft inzetten om het voor de reiziger nu én straks nog beter te maken. Vanaf 2024 gelden nieuwe Europese voorwaarden voor onderhands gunnen. Deze voorwaarden zijn nog niet uitgekristalliseerd. Dat maakt het inherent onzekerder om op dit moment te beslissen om onderhands te gunnen op basis van de nieuwe voorwaarden. Ook andere EU-lidstaten kiezen mogelijk voor de optie om nogmaals onder het bestaande regime, dat op 24 december 2023 afloopt, te gunnen. Dit acht ik gezien het belang van een stabiele levering van vervoerdiensten op het HRN ook voor Nederland de te verkiezen route. Het voorkomt mogelijke onzekerheid en instabiliteit. In de komende concessieperiode kan vervolgens meer duidelijkheid worden verkregen over de nieuwe Europese voorwaarden om een toekomstbestendige strategie voor Nederland te kunnen bepalen.” 3.3 De staatssecretaris heeft op 29 juni 2021 het in artikel 66 van de Wet personenvervoer 2000 bedoelde beleidsvoornemen tot concessieverlening vastgesteld en aan de Tweede Kamer aangeboden. In dit ‘Beleidsvoornemen gunning vervoerconcessie voor het hoofdrailnet 2025’ licht de staatssecretaris het beleid, de gemaakte keuzes en de uitwerking daarvan in de voorgenomen concessie toe. Ook deelt de staatssecretaris het voornemen mee om uiterlijk op 24 december 2023 met toepassing van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 een nieuwe vervoerconcessie voor het hoofdrailnet onderhands aan NS te gunnen voor een nog nader te bepalen periode die, in overeenstemming met de geldende voorwaarden van Verordening 1370/2007, maximaal tien jaar bedraagt. 3.4 Met een brief van 23 oktober 2022 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer het ‘Programma van Eisen nieuwe Concessie Hoofdrailnet’ voor de voorgenomen concessie voorgelegd en het proces van de totstandkoming van dit programma en de belangrijkste inhoudelijke thema’s daaruit nader toegelicht. In de brief deelt de staatssecretaris onder meer mee dat het overgangsrecht het mogelijk maakt om tot 25 december 2023 gebruik te maken van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 om de concessie voor tien jaar onderhands aan NS te gunnen.

8.4.1 De vervoerders leggen, in navolging van de Europese Commissie, de overgangsbepalingen van Verordening 1370/2007 zo uit dat de mogelijkheid om een nieuw contract op grond van artikel 5, zesde lid te gunnen, gerelateerd is aan de duur van een mobilisatieperiode, in die zin dat de periode tussen de gunning van het nieuwe contract en de ingangsdatum ervan niet langer mag zijn dan noodzakelijk is voor de voorbereiding op de toekomstige activiteiten en in overeenstemming moet zijn met de eerdere praktijk in de lidstaat. Anders zou, zo begrijpt het College, afbreuk worden gedaan aan de bedoeling van de Uniewetgever om de werking van het overgangsrecht in de tijd te beperken. De staatssecretaris heeft zich in de loop van de voorbereidings- en besluitvormingsprocedure (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat altijd aan de voorwaarden van het overgangsrecht wordt voldaan als het onderhands gegunde contract niet later eindigt dan op 24 december 2033 en dat, mocht dit toch anders zijn, de gehanteerde mobilisatieperiode daadwerkelijk nodig was. 8.4.2 De tekst van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 houdt, voor zover hier van belang, in dat na 24 december 2023 geen contract op grond van artikel 5, zesde lid, meer kan worden gegund en dat de duur van een op grond van deze bepaling onderhands gegund contract niet meer bedraagt dan ten hoogste tien jaar. Naar de letter lijkt dit overgangsrecht, mits de bevoegde instantie de vervaldatum respecteert, geen beletsel te vormen om (zoals in dit geval) geruime tijd vóór het einde van de looptijd van het nog van kracht zijnde contract gebruik te maken van de mogelijkheid om met toepassing van artikel 5, zesde lid, een nieuw contract te gunnen. Het overgangsrecht lijkt er naar de letter ook niet aan in de weg te staan om op deze grondslag een contract te gunnen voor een termijn van tien jaar en daarmee a fortiori ook niet aan een contract met (zoals in dit geval) een kortere looptijd dan tien jaar. In dat licht kan het College zich voorstellen dat artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, zo wordt uitgelegd dat onderhandse gunning op grond van artikel 5, zesde lid, is toegestaan in alle gevallen waarin de bevoegde instantie de vervaldatum respecteert en het contract geen langere looptijd heeft dan tien jaar en niet later eindigt dan op 24 december 2033. Daar wordt tegenover gesteld dat een loyale toepassing van het overgangsrecht vergt dat niet onnodig vroeg van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt om aan de (beoogde) temporele werking van het overgangsrecht te ontkomen. Als dat inderdaad zo is, moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. In dat kader zou dan de vraag naar de aanvang en de duur van een mobilisatieperiode aan de orde kunnen komen. Volgens de interpretatieve richtsnoeren hoort het moment van gunnen van het contract samen te vallen met de aanvang van de mobilisatieperiode. Ook hoort de duur van de mobilisatieperiode objectief gerechtvaardigd te zijn, in die zin dat deze altijd in verhouding moet staan tot de aantoonbare behoefte van de exploitant om zich voor te bereiden en in overeenstemming moet zijn met de vroegere praktijk in de lidstaat. Niet (voldoende) duidelijk is echter welke rechtsbasis deze interpretatie heeft, welke criteria bij de toepassing ervan moeten worden gehanteerd en wat de dwingende formulering ervan rechtvaardigt. 8.4.3 Gelet op het voorgaande behoeven naar het oordeel van het College het overgangsrecht van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007, en de juridische en feitelijke maatstaven die bij het toepassen daarvan (mogelijk) in acht moeten worden genomen, verduidelijking voordat het College het geschil op dit punt definitief kan beslechten. Het College legt het Hof van Justitie daarom de volgende vragen voor. Prejudiciële vragen Vraag 1 Is het zonder meer in overeenstemming met artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 als (zoals in dit geval) de bevoegde instantie vóór het vervallen daarvan, op grond van artikel 5, zesde lid, een openbaredienstcontract gunt dat geen langere looptijd heeft dan tien jaar en niet later eindigt dan op 24 december 2033? Vraag 2 Als vraag 1 ontkennend wordt beantwoord, staat artikel 8, tweede lid, onder iii, van Verordening 1370/2007 er dan aan in de weg dat de bevoegde instantie kort vóór het vervallen daarvan, op grond van artikel 5, zesde lid, een openbaredienstcontract gunt (in dit geval: op 21 december 2023) dat niet kort daarna (in dit geval: op 1 januari 2025) ingaat? Komt daarbij (doorslaggevende) betekenis toe aan de lengte van de door de bevoegde instantie voor de concessiehouder noodzakelijk geachte mobilisatieperiode als de lengte van die voorbereidingstijd (zoals in dit geval) afwijkt van de eerdere praktijk in de betrokken lidstaat, het openbaredienstcontract wordt gegund aan dezelfde concessiehouder als voordien en de specificaties en het toepassingsgebied van het nieuwe contract in betekenende mate overeenkomen met die van het nog lopende contract? Wat is daarvoor dan de rechtsbasis? Beroepsgrond: strijd met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 Standpunten partijen 9.1 Het debat tussen partijen op dit punt van geschil komt in de kern neer op de vraag wat het verband is tussen de in artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 neergelegde bevoegdheid enerzijds en het in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 neergelegde recht van spoorwegondernemingen op (open) toegang tot (ook) de binnenlandse spoorwegmarkten anderzijds. 9.2.1 De vervoerders stellen dat het recht van spoorwegondernemingen op toegang tot de binnenlandse spoorwegmarkt voorop staat. Volgens hen volgt uit artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 dat een bevoegde instantie een openbaredienstverplichting enkel mag opleggen als is vastgesteld dat er een reële behoefte is aan de openbare dienst. Dit betekent dat eerst aan de hand van een analyse van de binnenlandse spoorwegmarkt de reële behoefte moet zijn onderzocht en moet zijn aangetoond dat de (individuele) vervoersdiensten, zonder het opleggen van een openbaredienstverplichting, niet of niet toereikend door de markt (in vrije mededinging op basis van open toegang) kunnen worden verwezenlijkt. De staatssecretaris heeft dit onderzoek bewust achterwege gelaten en daarom heeft hij de concessie in strijd met het Unierecht verleend. Dat een marktanalyse een constitutief vereiste is voor het gunnen van een openbaredienstcontract volgt ook uit het toetsingskader in het arrest van het Hof van Justitie van 20 februari 2001, ECLI:EU:C:2001:107, Analir, en in het arrest SNCM van het Gerecht. Het maakt geen verschil dat het daar gaat om openbaredienstverplichtingen op grond van Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de Lid-Staten (cabotage in het zeevervoer) (Pb. 1992, L 364, blz. 7) (cabotageverordening). Dit toetsingskader is bovendien in het arrest van het Gerecht van 15 november 2018, ECLI:EU:T:2018:795, Woonlinie, ook van toepassing verklaard op diensten van algemeen economisch belang die niet door de cabotageverordening worden beheerst.

9.5.1 Uit het voorgaande blijkt dat partijen, de vervoerders aan de ene kant en de staatssecretaris en NS aan de andere kant, diametraal tegenovergestelde standpunten innemen over de vraag wat het Unierechtelijke rechtskader is voor de beoordeling van het besluit van 21 december 2023. Om dit punt van het geschil zo helder mogelijk te maken, vat het College in de punten 9.5.2 en 9.5.3 die standpunten, deels in eigen bewoordingen, als volgt samen. 9.5.2 Het vertrekpunt van de vervoerders is dat de rechtspraak van de Unierechters over het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang in relatie tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het daartoe afsluiten van openbaredienstcontracten, van toepassing is op elke dienst van algemeen economisch belang en daarmee dus ook op personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a), van Verordening 1370/2007. Daarvoor zien zij steun in de interpretatieve richtsnoeren. De vervoerders hebben hierbij in het bijzonder het oog op de arresten Analir, SNCM en Woonlinie, met het “daaronder” liggende eerste Altmark-criterium. Dit zou dan moeten betekenen dat ook voor op grond van Verordening 1370/2007 op te leggen openbaredienstverplichtingen geldt dat deze zowel noodzakelijk moeten zijn als evenredig ten opzichte van de reële behoefte aan de dienst. Een reële behoefte is er als bij de gebruikers behoefte is aan de dienst en als het marktaanbod daarin niet of niet toereikend voorziet. De maximale omvang van een openbaredienstverplichting wordt bepaald door wat de markt kan leveren (noodzaak) en door het vereiste dat het met de openbaredienstverplichting nagestreefde doel wordt bereikt op een wijze die het minst beperkend is voor de marktwerking (evenredigheid). Daarom prevaleert het in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 neergelegde recht op open toegang, dat voor het openbaar personenvervoer per trein de uitwerking is van het vrije verkeer van diensten, ook boven de bevoegdheid van artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van “openbaredienstverplichting” in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007. De zinsnede “Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007 in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 staat daaraan niet in de weg, omdat daarmee slechts is beoogd buiten twijfel te stellen dat de introductie van het recht op open toegang geen afbreuk doet aan de nog resterende bevoegdheden om onderhands te gunnen. Dit brengt mee dat de specificaties en het toepassingsgebied die de bevoegde instantie in overeenstemming met de beleidsdoelstellingen moet vastleggen, in beginsel uitsluitend betrekking mogen hebben op het verstrekken van diensten voor personenvervoer die een commerciële exploitant niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren. In samenhang met het voorgaande brengt dit volgens de vervoerders mee dat de bevoegde instantie alvorens een openbaredienstverplichting op te leggen, door middel van een marktanalyse (marktonderzoek, marktverkenning) moet nagaan of de markt de gevraagde diensten geheel of gedeeltelijk in open toegang kan leveren. Die marktanalyse moet plaatsvinden op het niveau van specifieke treindiensten (trajecten, lijnen). Alleen treindiensten die de markt niet kan leveren, mogen onder de openbaredienstverplichting worden gebracht. De mogelijkheid om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten is daarbij beperkt tot die kostendekkende diensten waarvoor dat vanwege positieve netwerkeffecten noodzakelijk is. Het besluit van 21 december 2023 is met het voorgaande volledig in strijd. 9.5.3 De staatssecretaris en NS bestrijden het vertrekpunt van de vervoerders. Volgens deze partijen kan aan de arresten Analir, SNCM en Woonlinie niet de door de vervoerders bepleite algemene werking worden toegekend. Dat is zo, omdat daarmee voorbij wordt gezien aan het gegeven dat met Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34, zoals gewijzigd in het kader van het Vierde Spoorwegpakket, voor het (binnenlandse) openbaar personenvervoer per trein een specifiek rechtskader tot stand is gebracht, dat daarom leidend moet zijn. Daar komt bij dat de arresten Analir en SNCM zijn gewezen binnen het specifieke rechtskader van de cabotageverordening en voor de specifieke sector van zeecabotage, die wezenlijk andere kenmerken heeft dan de sector openbaar personenvervoer per trein. Het arrest Woonlinie speelt in een sector waarvoor helemaal geen specifiek rechtskader geldt en kan daarom hooguit (algemene) betekenis hebben voor zulke situaties. Dit betekent dat Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34 bepalend zijn. Daarbij staan de beleidsdoelstellingen van de bevoegde instantie voorop zoals die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de betrokken lidstaat inzake openbaar vervoer, ook als deze meebrengen dat diensten die een commerciële exploitant in dezelfde mate en onder dezelfde voorwaarden in open toegang zou kunnen leveren terzijde worden geschoven. Het primaat van de beleidsdoelstellingen, bij de vaststelling waarvan de bevoegde instantie een aanzienlijke beoordelingsmarge (beleidsvrijheid) heeft, wordt ook bevestigd in Richtlijn 2012/34 zelf, nu artikel 10, tweede lid, begint met de zinsnede “Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007”. Dit betekent dat de toetsing van het besluit van 21 december 2023 beperkt is tot de vragen of de beleidsdoelstellingen legitiem zijn, of is aangetoond dat gelet op die beleidsdoelstellingen het opleggen van openbaredienstverplichtingen in deze omvang (met inbegrip van het samenvoegen van kostendekkende en niet-kostendekkende diensten) evenredig is, en of is aangetoond dat de markt de door de staatssecretaris verlangde (integrale) prestatie niet kan leveren. Die vragen moeten bevestigend worden beantwoord. 9.5.4 Het is duidelijk dat het College dit onderdeel van het geschil niet kan beslechten zonder opheldering over de uitleg van de bepalingen in Verordening 1370/2007 over het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het daartoe afsluiten van openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor, mede in het licht van het recht van spoorwegondernemingen op toegang tot de spoorinfrastructuur in de lidstaten uit Richtlijn 2012/34. Het College legt het Hof van Justitie daarom de volgende vragen voor.

Het College: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de vragen die zijn geformuleerd in de punten 8.4.3 en 9.5.4 van deze tussenuitspraak; treft de voorlopige voorziening dat de staatssecretaris de onderhandelingen met Arriva over de Noordelijke Lijnen met onmiddellijke ingang hervat en uiterlijk op 8 december 2025 de uitkomst daarvan aan het College meldt, en bepaalt dat deze voorlopige voorziening vervalt zodra het College einduitspraak heeft gedaan; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. R.C. Stam en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2025. w.g. T.G.M. Simons w.g. C.G.M. van Ede Bijlage wettelijk kader Unierecht A1 Met Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (Pb. 2007, L 315, blz. 1 (Verordening 1370/2007) is vastgesteld op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er, in het licht van het Gemeenschapsrecht, voor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs. A2 Als onderdeel van het Vierde Spoorwegpakket is Verordening 1370/2007, met ingang van 24 december 2017, gewijzigd met Verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1370/2007, met betrekking tot de openstelling van de markt voor het binnenlands personenvervoer per spoor (Pb. 2016, L 354, blz. 22 (Verordening 2016/2338). A3 Artikel 2, aanhef en onder a), van Verordening 1370/2007 definieert ‘openbaar personenvervoer’ als: “ personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang die op permanente en niet-discriminerende basis aan het publiek worden aangeboden.” A4 Het begrip ‘openbaredienstverplichting’ is in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 gedefinieerd als: “ door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren.” A5 Over de specificatie van openbaredienstverplichtingen bepaalt artikel 2 bis van Verordening 1370/2007 het volgende: “ 1. De bevoegde instantie legt overeenkomstig artikel 2, onder e), specificaties vast voor de .openbaredienstverplichtingen voor het verstrekken van diensten voor openbaar personenvervoer en het toepassingsgebied van die openbaredienstverplichtingen. Dit omvat de mogelijkheid om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten. Bij het vastleggen van die specificaties en hun toepassingsgebied houdt de bevoegde instantie naar behoren rekening met het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht. De specificaties stroken met de beleidsdoelstellingen die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de lidstaten inzake openbaar vervoer. De inhoud en de vorm van de beleidsdocumenten inzake openbaar vervoer en de procedures voor raadpleging van de relevante belanghebbenden worden overeenkomstig het nationale recht bepaald. 2. De specificaties inzake de openbaredienstverplichtingen en de daaraan gekoppelde compensatie van het netto financiële effect: a) verwezenlijken de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid op een kostenefficiënte manier, en b) houden het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande, overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn.” A6 Artikel 5, derde lid, van Verordening 1370/2007 bepaalt dat openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure worden gegund, behoudens de in de leden 3 bis, 4, 4 bis, 4 ter, 5 en 6 bedoelde gevallen. De openbare aanbestedingsprocedure staat open voor alle exploitanten en verloopt eerlijk, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. A7 Artikel 5, zede lid, van Verordening 1370/2007 maakt op het uitgangspunt dat openbaredienstcontracten via een openbare aanbesteding worden gegund de volgende uitzondering: “ Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen. […]” A8 Artikel 5, vierde lid bis, van Verordening 1370/2007 voorziet in zogenoemde voorwaardelijke onderhandse gunning: “ Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan de bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor onderhands te gunnen: a) indien zij onderhandse gunning gerechtvaardigd acht in het licht van relevante structurele en geografische kenmerken van de betrokken markt en het betrokken spoorwegnet, en met name de omvang ervan, de kenmerken van de vraag, de complexiteit van het net, het technische en geografische isolement ervan en de onder het contract vallende diensten, en b) indien een dergelijk contract zou leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kosteneffectiviteit, of beide, in vergelijking met het eerder gegunde openbaredienstcontract.[…]” A9 Artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 bevat regels met betrekking tot de bekendmaking van relevante informatie over de procedure van gunning van een openbaredienstcontract. Ten minste een jaar voor de onderhandse gunning moet ten minste in het Publicatieblad van de Europese Unie worden bekendgemaakt: a) de naam en het adres van de bevoegde instantie, b) de beoogde wijze van gunning, c) de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft, en d) de geplande aanvangsdatum en duur van het openbaredienstcontract. Het derde lid schrijft voor welke informatie de bevoegde instantie in het geval van onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, als bedoeld in artikel 5, zesde lid, binnen een jaar vanaf de gunning publiceert. A10 Artikel 8 van Verordening 1370/2007 bevat overgangsbepalingen. Het tweede en derde lid luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “ 2. Onverminderd lid 3 geldt het volgende: i) […] ii) Artikel 5 is met ingang van 3 december 2019 van toepassing op openbaar personenvervoer per spoor. iii) Artikel 5, lid 6, en artikel 7, lid 3, zijn niet langer van toepassing vanaf 25 december 2023. De duur van contracten die overeenkomstig artikel 5, lid 6, worden gegund tussen 3 december 2019 en 24 december 2023 bedraagt niet meer dan tien jaar. Tot en met 2 december 2019 nemen de lidstaten maatregelen om geleidelijk te voldoen aan artikel 5, teneinde te vermijden dat zich ernstige structurele problemen voordoen, in het bijzonder wat betreft de vervoerscapaciteit. Binnen zes maanden na 25 december 2020 leggen de lidstaten de Commissie een voortgangsverslag voor over de invoering van de gunning van openbaredienstcontracten die in overeenstemming zijn met artikel 5.

tussenuitspraak (verwijzingsuitspraak) COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 24/357, 24/359 en 24/360 tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 9 september 2025 in de zaken tussen Arriva Personenvervoer Nederland N.V., te Heerenveen (Arriva) (gemachtigden: mr. R.J. de Heer, mr. N. Kusters en mr. A. Mahmoud) Vereniging Federatie Mobiliteitsbedrijven Nederland, te Heerenveen, EBS Public Transportations B.V., te Purmerend, Keolis Nederland B.V., te Deventer, QBuzz B.V., te Amersfoort, en Transdev Nederland Holding N.V., te Hilversum (gezamenlijk: FMN e.a.) (gemachtigden: mr. M. Kuijper, mr. D.M.M. Coumans, mr. J.F. Oostenbrink) ALLRAIL vzw, te Brussel (België), FlixTrain GmbH, te München (Duitsland), FlixBus B.V., te Amsterdam, en Heurotrain B.V., te Amsterdam (gezamenlijk: Allrail e.a.) (gemachtigde: mr. A.J.W. Kamminga) en de staatssecretaris Openbaar Vervoer en Milieu (staatssecretaris) (gemachtigden: mr. S.H.G. Cnossen en mr. I.D.W. Barends) met als derde partijen N.V. Nederlandse Spoorwegen en NS Reizigers B.V., te Utrecht (gezamenlijk: NS) (gemachtigde: mr. J.R. van Angeren)

Met het besluit van 21 december 2023 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (thans: de staatssecretaris Openbaar Vervoer en Milieu) aan NS voor de periode van 1 januari 2025 tot en met 24 december 2033 de concessie verleend “tot het uitvoeren van het openbaar personenvervoer per trein over de verbindingen die zijn opgenomen in het Besluit hoofdrailnet en die zijn opgenomen in de Concessie, onder de in de Concessie genoemde voorwaarden.” Arriva, FMN e.a. en Allrail e.a. (hierna gezamenlijk: de vervoerders) hebben tegen het besluit van 21 december 2023 bezwaar gemaakt. Hun bezwaarschriften zijn met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht ter behandeling als beroepschriften doorgezonden aan het College. Op 3 juni 2024 zijn partijen door de rechter-commissaris gehoord voor het maken van afspraken over het verloop van de procedures. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en NS heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven. De vervoerders hebben bij brieven van 30 september 2024, 4 oktober 2024 en 10 oktober 2024 uiteengezet onder welke omstandigheden er naar hun mening voorlopige voorzieningen zouden moeten worden getroffen en wat die voorlopige voorzieningen dan zouden moeten inhouden. Zo’n omstandigheid doet zich volgens hen in elk geval voor als het College zou besluiten prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) te stellen. De staatssecretaris en NS hebben bij brieven van 18 oktober 2024 op de brieven van de vervoerders gereageerd. Op 10 oktober 2024 heeft het College beslist dat de door de staatssecretaris verzochte beperking van de kennisneming van bepaalde op de zaken betrekking hebbende stukken of delen daarvan gerechtvaardigd is. De vervoerders hebben erin toegestemd dat alleen het College van deze stukken kennisneemt. De zitting was op 29 oktober 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen, onder wie toen ook nog mr. J. Mulder als een van de gemachtigden van de staatssecretaris. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst. De vervoerders zijn, op hun verzoek, in de gelegenheid gesteld enkele onderdelen van hun standpunten schriftelijk nader toe te lichten en de staatssecretaris en NS om hierop schriftelijk te reageren. Na de ontvangst van de brieven van de vervoerders van 8 november 2024 en van de staatssecretaris en NS van 29 november 2024 heeft het College partijen bericht dat het voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie). Het College heeft partijen op 20 maart 2025 in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen te geven op een concept van deze vragen. Alle partijen hebben een schriftelijke zienswijze ingediend. Op 7 juli 2025 heeft het College FMN e.a. verzocht haar zienswijze op twee punten schriftelijk te verduidelijken, wat FMN e.a. heeft gedaan. FMN e.a. heeft bij brief van 18 juli 2025 een nadere toelichting gegeven op het verzoek van de vervoerders om voorlopige voorzieningen te treffen. De staatssecretaris heeft daarop gereageerd bij brief van 23 juli 2025.

De kern van het geschil 1.1 Met het besluit van 21 december 2023 beoogt de staatssecretaris voor de periode 2025-2033 de Nederlandse beleidsdoelstellingen op het gebied van het openbaar personenvervoer per trein te realiseren. Volgens de staatssecretaris kan dat ook in deze periode, net als in de periode 2015-2024, het best door de verbindingen over het Nederlandse hoofdrailnet, op een aantal uitzonderingen na, in hun geheel onder te brengen in een openbaredienstverplichting en die verplichting ook aan één concessiehouder op te leggen. De staatssecretaris betoogt dat het hoofdrailnet een coherent vervoerssysteem is op een zeer intensief bereden spoorwegnet met belangrijke positieve netwerkeffecten en met winstgevende en verlieslatende lijnen, dat in het belang van de reiziger en meer in het algemeen met het oog op het realiseren van de beleidsdoelstellingen, als geheel in stand moet blijven. De staatssecretaris vindt dat de prestatie die hij verlangt, ook in de periode 2025-2033 het best (en uitsluitend) door NS kan worden geleverd en heeft daarom de concessie onderhands gegund. 1.2 Wat de vervoerders in deze procedures in hoofdzaak aan de orde stellen, is dat het wettelijk kader voor het verlenen van een concessie als deze, sinds de invoering vanaf 2016 van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Unie, met de wijzigingen die Verordening 2016/2338 en Richtlijn 2016/2370 hebben aangebracht in Verordening 1370/2007 onderscheidenlijk Richtlijn 20212/34, wezenlijk is gewijzigd. De marktpijler van het Vierde Spoorwegpakket beoogt de Europese spoormarkt verder open te stellen. Daartoe hebben spoorwegondernemingen het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten gekregen (ook wel het recht op open toegang genoemd) en zijn de mogelijkheden voor bevoegde instanties om openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per trein onderhands te gunnen beperkt. De vervoerders zijn ten eerste van mening dat de staatssecretaris het vervallen van de bevoegdheid om een concessie onvoorwaardelijk onderhands te gunnen, met een kunstgreep heeft omzeild. Ten tweede vinden zij dat de staatssecretaris hun recht om in open toegang vervoersdiensten aan te bieden, niet of onvoldoende bij zijn besluitvorming heeft betrokken. Daarbij nemen de vervoerders als uitgangspunt dat de rechtspraak van de Unierechters over het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang in relatie tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het daartoe afsluiten van openbaredienstcontracten, van toepassing is op elke dienst van algemeen economisch belang en daarmee dus ook op personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in Verordening 1370/2007. Deze standpunten van de vervoerders zijn in overeenstemming met de opvattingen van de Europese Commissie, die daarom met toepassing van artikel 258 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een inbreukprocedure tegen de lidstaat Nederland heeft geopend (zaaknummer INFR(2023)4011) en op 17 juli 2025 heeft beslist de zaak aanhangig te maken bij het Hof van Justitie. De staatssecretaris is daarentegen van mening dat de besluitvorming in overeenstemming is met het Unierecht. Het standpunt van NS komt overeen met dat van de staatssecretaris. 1.3 Het College heeft vastgesteld dat met betrekking tot deze twee punten (het overgangsrecht dat geldt voor de bevoegdheid tot onvoorwaardelijke onderhandse gunning en het verband tussen de bevoegdheid tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het recht op open toegang) vragen over de uitleg van het Unierecht aan de orde zijn die nog niet eerder zijn beantwoord en waarop het antwoord ook niet zonder meer duidelijk is. Het College heeft ook vastgesteld dat het voor de definitieve beslechting van het geschil tussen partijen noodzakelijk is dat deze vragen worden beantwoord. Het College zal daarom, als verwijzingsplichtige rechter, met toepassing van artikel 267 van het VWEU het Hof van Justitie verzoeken uitspraak te doen over een vijftal (prejudiciële) vragen. Wettelijk kader 2 Het Unierechtelijke en nationaalrechtelijke wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

3.1 Dit onderdeel van de uitspraak bevat een overzicht van de belangrijkste feiten rond de politieke beleids- en besluitvorming die heeft geleid tot het besluit van 21 december 2023. 3.2 Met een brief van 11 juni 2020 heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over het voorstel voor de hoofdlijnen van het integrale marktordeningsbesluit op het spoor na 2024. Als eerste hoofdlijn stelt de staatssecretaris voor, de nieuwe vervoerconcessie voor het hoofdrailnet vanaf 2025 onderhands aan NS te gunnen. Volgens de staatssecretaris houdt dit een keuze in voor kwaliteit en stabiliteit voor de reiziger, met als belangrijkste voorwaarden dat voor de reiziger de al goede prestaties nog verder omhoog gaan en dat NS blijft inspelen op de verwachte reizigersaantallen en nieuwe ontwikkelingen. In paragraaf 3 van de brief licht de staatssecretaris de keuze voor continuïteit en stabiliteit op het hoofdrailnet nader toe: “ In Europa is de beweging ingezet richting meer concurrentie op de spoormarkt. Het Europese Vierde Spoorwegpakket gaat uit van aanbesteden, tenzij. Onderhands gunnen is mogelijk maar hiervoor gelden vanaf 2024 nieuwe voorwaarden waarbij de keuze voor onderhandse gunning onderbouwd moet worden. Daarbij mag een lidstaat kijken naar de voordelen maar ook naar de risico’s die aanbesteden met zich meebrengt. Uit onderzoek dat ik heb laten uitvoeren in het kader van het marktordeningsbesluit blijkt dat aanbesteden van de integrale HRN-vervoerconcessie [[HRN: hoofdrailnet]] zeer complex en risicovol is vanwege de omvang van het HRN en daardoor risico’s oplevert voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Om op termijn aanbesteden eventueel mogelijk te maken, is het nodig om de juiste randvoorwaarden daarvoor te creëren en te inventariseren op welke wijze de governance (sturing en coördinatie) van ons systeem daarop ingericht moet worden. Dat vergt tijd en is pas op termijn realistisch. Voor de korte termijn zou een keuze voor aanbesteden leiden tot onzekerheid op het Nederlandse spoor voor de reiziger en de belastingbetaler. Bovendien biedt een nieuwe HRN-vervoerconcessie voor de NS in mijn optiek de beste kans om de continue verbetering van het personenvervoer op het HRN de komende jaren door te zetten. Dat geeft NS stabiliteit, investeringszekerheid en ruimte voor duurzame samenwerking in de sector. Om die redenen en gezien de goede prestaties van NS kies ik ervoor om de HRN-vervoerconcessie voor de komende concessieperiode onderhands aan NS te gunnen. Zo kunnen we de reiziger ook na 2024 een kwalitatief uitstekende reis van deur-tot-deur bieden met voldoende frequenties. Belangrijkste voorwaarde voor de onderhandse gunning van de HRN-vervoerconcessie aan NS is dat de prestaties verder omhoog gaan (zoals het nog beter op tijd rijden van treinen en een verbetering in de informatievoorziening). Ook moet NS voldoende in staat zijn en blijven om - binnen duidelijke bandbreedtes van de nieuw te gunnen concessie - adaptief (tijdig en slim) in te spelen op de reizigersaantallen en nieuwe ontwikkelingen. In de volgende concessie wordt helder opgenomen wat ik verwacht van NS zowel wat betreft de kwaliteit die ik stel aan het vervoerproduct als het aantal vervoerdiensten op de diverse trajecten. Dit doe ik uit het oogpunt van transparantie, maar ook omdat het duidelijk moet zijn welke diensten de concessiehouder moet leveren. Dat geeft vervolgens de mogelijkheid aan opentoegangvervoerders om zonder concessie aanvullende diensten aan te bieden op het Nederlandse spoornetwerk, ook als dat binnenlands vervoer betreft. Met die duidelijkheid in de HRN-vervoerconcessie kan ik er bij de herziening van de capaciteitsverdelingsregels ook voor zorgen dat het binnenlands concessievervoer, zowel voor de HRN-vervoerconcessie als de decentrale concessies voorrang krijgen op het moment dat capaciteit schaars wordt ten opzichte van binnenlands opentoegangvervoer. Verder wil ik dat NS een verbetering laat zien in transparantie over het eigen functioneren. Het gaat daarbij zowel om informatie die ik in mijn rol als concessieverlener nodig heb, als informatie die door mij als stelselverantwoordelijke en door andere partijen zoals decentrale overheden en consumentenorganisaties benut wordt om het openbaar vervoernetwerk in Nederland nog beter te laten functioneren. Alle vervoerders die rijden onder een concessie worden wettelijk verplicht gegevens te verstrekken over het gebruik van het openbaar vervoer, volledig geanonimiseerd en niet op personen herleidbaar met het oog op de AVG (Europese Algemene verordening gegevensbescherming). Ik kies ervoor het binnenlands vervoer over de HSL-Zuid [[HSL: Hogesnelheidslijn]] onderdeel te laten blijven van de nieuwe HRN-vervoerconcessie. De HSL-Zuid is zowel technisch als operationeel een van de meest complexe stukken spoor van Nederland. Uit onderzoek blijkt dat het via één enkele concessie reguleren van het binnenlands vervoer over de HSL-Zuid zorgt voor maximale benutting van de capaciteit. Vanuit reizigers- en netwerkperspectief functioneren de binnenlandse HSL-Zuid vervoersdiensten […] als integraal onderdeel van het landelijke spoorwegnet. Het aanbesteden van deze diensten leidt tot een minder samenhangend netwerk voor de reiziger en onzekerheid over de optimale benutting van de complexe infrastructuur. Om ontwikkelingen als de verwachte reizigersgroei te faciliteren en het systeem voor de reiziger naar de toekomst toe verder te optimaliseren, wil ik de komende jaren stappen zetten. Dat zet ik verderop in mijn brief uiteen. In de nieuwe HRN-vervoerconcessie wil ik daar met NS afspraken over maken zodat geborgd is dat NS zich blijft inzetten om het voor de reiziger nu én straks nog beter te maken. Vanaf 2024 gelden nieuwe Europese voorwaarden voor onderhands gunnen. Deze voorwaarden zijn nog niet uitgekristalliseerd. Dat maakt het inherent onzekerder om op dit moment te beslissen om onderhands te gunnen op basis van de nieuwe voorwaarden. Ook andere EU-lidstaten kiezen mogelijk voor de optie om nogmaals onder het bestaande regime, dat op 24 december 2023 afloopt, te gunnen. Dit acht ik gezien het belang van een stabiele levering van vervoerdiensten op het HRN ook voor Nederland de te verkiezen route. Het voorkomt mogelijke onzekerheid en instabiliteit. In de komende concessieperiode kan vervolgens meer duidelijkheid worden verkregen over de nieuwe Europese voorwaarden om een toekomstbestendige strategie voor Nederland te kunnen bepalen.” 3.3 De staatssecretaris heeft op 29 juni 2021 het in artikel 66 van de Wet personenvervoer 2000 bedoelde beleidsvoornemen tot concessieverlening vastgesteld en aan de Tweede Kamer aangeboden. In dit ‘Beleidsvoornemen gunning vervoerconcessie voor het hoofdrailnet 2025’ licht de staatssecretaris het beleid, de gemaakte keuzes en de uitwerking daarvan in de voorgenomen concessie toe. Ook deelt de staatssecretaris het voornemen mee om uiterlijk op 24 december 2023 met toepassing van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 een nieuwe vervoerconcessie voor het hoofdrailnet onderhands aan NS te gunnen voor een nog nader te bepalen periode die, in overeenstemming met de geldende voorwaarden van Verordening 1370/2007, maximaal tien jaar bedraagt. 3.4 Met een brief van 23 oktober 2022 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer het ‘Programma van Eisen nieuwe Concessie Hoofdrailnet’ voor de voorgenomen concessie voorgelegd en het proces van de totstandkoming van dit programma en de belangrijkste inhoudelijke thema’s daaruit nader toegelicht. In de brief deelt de staatssecretaris onder meer mee dat het overgangsrecht het mogelijk maakt om tot 25 december 2023 gebruik te maken van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 om de concessie voor tien jaar onderhands aan NS te gunnen.

8.4.1 De vervoerders leggen, in navolging van de Europese Commissie, de overgangsbepalingen van Verordening 1370/2007 zo uit dat de mogelijkheid om een nieuw contract op grond van artikel 5, zesde lid te gunnen, gerelateerd is aan de duur van een mobilisatieperiode, in die zin dat de periode tussen de gunning van het nieuwe contract en de ingangsdatum ervan niet langer mag zijn dan noodzakelijk is voor de voorbereiding op de toekomstige activiteiten en in overeenstemming moet zijn met de eerdere praktijk in de lidstaat. Anders zou, zo begrijpt het College, afbreuk worden gedaan aan de bedoeling van de Uniewetgever om de werking van het overgangsrecht in de tijd te beperken. De staatssecretaris heeft zich in de loop van de voorbereidings- en besluitvormingsprocedure (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat altijd aan de voorwaarden van het overgangsrecht wordt voldaan als het onderhands gegunde contract niet later eindigt dan op 24 december 2033 en dat, mocht dit toch anders zijn, de gehanteerde mobilisatieperiode daadwerkelijk nodig was. 8.4.2 De tekst van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 houdt, voor zover hier van belang, in dat na 24 december 2023 geen contract op grond van artikel 5, zesde lid, meer kan worden gegund en dat de duur van een op grond van deze bepaling onderhands gegund contract niet meer bedraagt dan ten hoogste tien jaar. Naar de letter lijkt dit overgangsrecht, mits de bevoegde instantie de vervaldatum respecteert, geen beletsel te vormen om (zoals in dit geval) geruime tijd vóór het einde van de looptijd van het nog van kracht zijnde contract gebruik te maken van de mogelijkheid om met toepassing van artikel 5, zesde lid, een nieuw contract te gunnen. Het overgangsrecht lijkt er naar de letter ook niet aan in de weg te staan om op deze grondslag een contract te gunnen voor een termijn van tien jaar en daarmee a fortiori ook niet aan een contract met (zoals in dit geval) een kortere looptijd dan tien jaar. In dat licht kan het College zich voorstellen dat artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, zo wordt uitgelegd dat onderhandse gunning op grond van artikel 5, zesde lid, is toegestaan in alle gevallen waarin de bevoegde instantie de vervaldatum respecteert en het contract geen langere looptijd heeft dan tien jaar en niet later eindigt dan op 24 december 2033. Daar wordt tegenover gesteld dat een loyale toepassing van het overgangsrecht vergt dat niet onnodig vroeg van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt om aan de (beoogde) temporele werking van het overgangsrecht te ontkomen. Als dat inderdaad zo is, moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. In dat kader zou dan de vraag naar de aanvang en de duur van een mobilisatieperiode aan de orde kunnen komen. Volgens de interpretatieve richtsnoeren hoort het moment van gunnen van het contract samen te vallen met de aanvang van de mobilisatieperiode. Ook hoort de duur van de mobilisatieperiode objectief gerechtvaardigd te zijn, in die zin dat deze altijd in verhouding moet staan tot de aantoonbare behoefte van de exploitant om zich voor te bereiden en in overeenstemming moet zijn met de vroegere praktijk in de lidstaat. Niet (voldoende) duidelijk is echter welke rechtsbasis deze interpretatie heeft, welke criteria bij de toepassing ervan moeten worden gehanteerd en wat de dwingende formulering ervan rechtvaardigt. 8.4.3 Gelet op het voorgaande behoeven naar het oordeel van het College het overgangsrecht van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007, en de juridische en feitelijke maatstaven die bij het toepassen daarvan (mogelijk) in acht moeten worden genomen, verduidelijking voordat het College het geschil op dit punt definitief kan beslechten. Het College legt het Hof van Justitie daarom de volgende vragen voor. Prejudiciële vragen Vraag 1 Is het zonder meer in overeenstemming met artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 als (zoals in dit geval) de bevoegde instantie vóór het vervallen daarvan, op grond van artikel 5, zesde lid, een openbaredienstcontract gunt dat geen langere looptijd heeft dan tien jaar en niet later eindigt dan op 24 december 2033? Vraag 2 Als vraag 1 ontkennend wordt beantwoord, staat artikel 8, tweede lid, onder iii, van Verordening 1370/2007 er dan aan in de weg dat de bevoegde instantie kort vóór het vervallen daarvan, op grond van artikel 5, zesde lid, een openbaredienstcontract gunt (in dit geval: op 21 december 2023) dat niet kort daarna (in dit geval: op 1 januari 2025) ingaat? Komt daarbij (doorslaggevende) betekenis toe aan de lengte van de door de bevoegde instantie voor de concessiehouder noodzakelijk geachte mobilisatieperiode als de lengte van die voorbereidingstijd (zoals in dit geval) afwijkt van de eerdere praktijk in de betrokken lidstaat, het openbaredienstcontract wordt gegund aan dezelfde concessiehouder als voordien en de specificaties en het toepassingsgebied van het nieuwe contract in betekenende mate overeenkomen met die van het nog lopende contract? Wat is daarvoor dan de rechtsbasis? Beroepsgrond: strijd met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 Standpunten partijen 9.1 Het debat tussen partijen op dit punt van geschil komt in de kern neer op de vraag wat het verband is tussen de in artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 neergelegde bevoegdheid enerzijds en het in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 neergelegde recht van spoorwegondernemingen op (open) toegang tot (ook) de binnenlandse spoorwegmarkten anderzijds. 9.2.1 De vervoerders stellen dat het recht van spoorwegondernemingen op toegang tot de binnenlandse spoorwegmarkt voorop staat. Volgens hen volgt uit artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 dat een bevoegde instantie een openbaredienstverplichting enkel mag opleggen als is vastgesteld dat er een reële behoefte is aan de openbare dienst. Dit betekent dat eerst aan de hand van een analyse van de binnenlandse spoorwegmarkt de reële behoefte moet zijn onderzocht en moet zijn aangetoond dat de (individuele) vervoersdiensten, zonder het opleggen van een openbaredienstverplichting, niet of niet toereikend door de markt (in vrije mededinging op basis van open toegang) kunnen worden verwezenlijkt. De staatssecretaris heeft dit onderzoek bewust achterwege gelaten en daarom heeft hij de concessie in strijd met het Unierecht verleend. Dat een marktanalyse een constitutief vereiste is voor het gunnen van een openbaredienstcontract volgt ook uit het toetsingskader in het arrest van het Hof van Justitie van 20 februari 2001, ECLI:EU:C:2001:107, Analir, en in het arrest SNCM van het Gerecht. Het maakt geen verschil dat het daar gaat om openbaredienstverplichtingen op grond van Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de Lid-Staten (cabotage in het zeevervoer) (Pb. 1992, L 364, blz. 7) (cabotageverordening). Dit toetsingskader is bovendien in het arrest van het Gerecht van 15 november 2018, ECLI:EU:T:2018:795, Woonlinie, ook van toepassing verklaard op diensten van algemeen economisch belang die niet door de cabotageverordening worden beheerst.

9.5.1 Uit het voorgaande blijkt dat partijen, de vervoerders aan de ene kant en de staatssecretaris en NS aan de andere kant, diametraal tegenovergestelde standpunten innemen over de vraag wat het Unierechtelijke rechtskader is voor de beoordeling van het besluit van 21 december 2023. Om dit punt van het geschil zo helder mogelijk te maken, vat het College in de punten 9.5.2 en 9.5.3 die standpunten, deels in eigen bewoordingen, als volgt samen. 9.5.2 Het vertrekpunt van de vervoerders is dat de rechtspraak van de Unierechters over het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang in relatie tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het daartoe afsluiten van openbaredienstcontracten, van toepassing is op elke dienst van algemeen economisch belang en daarmee dus ook op personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a), van Verordening 1370/2007. Daarvoor zien zij steun in de interpretatieve richtsnoeren. De vervoerders hebben hierbij in het bijzonder het oog op de arresten Analir, SNCM en Woonlinie, met het “daaronder” liggende eerste Altmark-criterium. Dit zou dan moeten betekenen dat ook voor op grond van Verordening 1370/2007 op te leggen openbaredienstverplichtingen geldt dat deze zowel noodzakelijk moeten zijn als evenredig ten opzichte van de reële behoefte aan de dienst. Een reële behoefte is er als bij de gebruikers behoefte is aan de dienst en als het marktaanbod daarin niet of niet toereikend voorziet. De maximale omvang van een openbaredienstverplichting wordt bepaald door wat de markt kan leveren (noodzaak) en door het vereiste dat het met de openbaredienstverplichting nagestreefde doel wordt bereikt op een wijze die het minst beperkend is voor de marktwerking (evenredigheid). Daarom prevaleert het in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 neergelegde recht op open toegang, dat voor het openbaar personenvervoer per trein de uitwerking is van het vrije verkeer van diensten, ook boven de bevoegdheid van artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van “openbaredienstverplichting” in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007. De zinsnede “Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007 in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 staat daaraan niet in de weg, omdat daarmee slechts is beoogd buiten twijfel te stellen dat de introductie van het recht op open toegang geen afbreuk doet aan de nog resterende bevoegdheden om onderhands te gunnen. Dit brengt mee dat de specificaties en het toepassingsgebied die de bevoegde instantie in overeenstemming met de beleidsdoelstellingen moet vastleggen, in beginsel uitsluitend betrekking mogen hebben op het verstrekken van diensten voor personenvervoer die een commerciële exploitant niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren. In samenhang met het voorgaande brengt dit volgens de vervoerders mee dat de bevoegde instantie alvorens een openbaredienstverplichting op te leggen, door middel van een marktanalyse (marktonderzoek, marktverkenning) moet nagaan of de markt de gevraagde diensten geheel of gedeeltelijk in open toegang kan leveren. Die marktanalyse moet plaatsvinden op het niveau van specifieke treindiensten (trajecten, lijnen). Alleen treindiensten die de markt niet kan leveren, mogen onder de openbaredienstverplichting worden gebracht. De mogelijkheid om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten is daarbij beperkt tot die kostendekkende diensten waarvoor dat vanwege positieve netwerkeffecten noodzakelijk is. Het besluit van 21 december 2023 is met het voorgaande volledig in strijd. 9.5.3 De staatssecretaris en NS bestrijden het vertrekpunt van de vervoerders. Volgens deze partijen kan aan de arresten Analir, SNCM en Woonlinie niet de door de vervoerders bepleite algemene werking worden toegekend. Dat is zo, omdat daarmee voorbij wordt gezien aan het gegeven dat met Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34, zoals gewijzigd in het kader van het Vierde Spoorwegpakket, voor het (binnenlandse) openbaar personenvervoer per trein een specifiek rechtskader tot stand is gebracht, dat daarom leidend moet zijn. Daar komt bij dat de arresten Analir en SNCM zijn gewezen binnen het specifieke rechtskader van de cabotageverordening en voor de specifieke sector van zeecabotage, die wezenlijk andere kenmerken heeft dan de sector openbaar personenvervoer per trein. Het arrest Woonlinie speelt in een sector waarvoor helemaal geen specifiek rechtskader geldt en kan daarom hooguit (algemene) betekenis hebben voor zulke situaties. Dit betekent dat Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34 bepalend zijn. Daarbij staan de beleidsdoelstellingen van de bevoegde instantie voorop zoals die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de betrokken lidstaat inzake openbaar vervoer, ook als deze meebrengen dat diensten die een commerciële exploitant in dezelfde mate en onder dezelfde voorwaarden in open toegang zou kunnen leveren terzijde worden geschoven. Het primaat van de beleidsdoelstellingen, bij de vaststelling waarvan de bevoegde instantie een aanzienlijke beoordelingsmarge (beleidsvrijheid) heeft, wordt ook bevestigd in Richtlijn 2012/34 zelf, nu artikel 10, tweede lid, begint met de zinsnede “Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007”. Dit betekent dat de toetsing van het besluit van 21 december 2023 beperkt is tot de vragen of de beleidsdoelstellingen legitiem zijn, of is aangetoond dat gelet op die beleidsdoelstellingen het opleggen van openbaredienstverplichtingen in deze omvang (met inbegrip van het samenvoegen van kostendekkende en niet-kostendekkende diensten) evenredig is, en of is aangetoond dat de markt de door de staatssecretaris verlangde (integrale) prestatie niet kan leveren. Die vragen moeten bevestigend worden beantwoord. 9.5.4 Het is duidelijk dat het College dit onderdeel van het geschil niet kan beslechten zonder opheldering over de uitleg van de bepalingen in Verordening 1370/2007 over het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het daartoe afsluiten van openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor, mede in het licht van het recht van spoorwegondernemingen op toegang tot de spoorinfrastructuur in de lidstaten uit Richtlijn 2012/34. Het College legt het Hof van Justitie daarom de volgende vragen voor.

Het College: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de vragen die zijn geformuleerd in de punten 8.4.3 en 9.5.4 van deze tussenuitspraak; treft de voorlopige voorziening dat de staatssecretaris de onderhandelingen met Arriva over de Noordelijke Lijnen met onmiddellijke ingang hervat en uiterlijk op 8 december 2025 de uitkomst daarvan aan het College meldt, en bepaalt dat deze voorlopige voorziening vervalt zodra het College einduitspraak heeft gedaan; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. R.C. Stam en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2025. w.g. T.G.M. Simons w.g. C.G.M. van Ede Bijlage wettelijk kader Unierecht A1 Met Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (Pb. 2007, L 315, blz. 1 (Verordening 1370/2007) is vastgesteld op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er, in het licht van het Gemeenschapsrecht, voor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs. A2 Als onderdeel van het Vierde Spoorwegpakket is Verordening 1370/2007, met ingang van 24 december 2017, gewijzigd met Verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1370/2007, met betrekking tot de openstelling van de markt voor het binnenlands personenvervoer per spoor (Pb. 2016, L 354, blz. 22 (Verordening 2016/2338). A3 Artikel 2, aanhef en onder a), van Verordening 1370/2007 definieert ‘openbaar personenvervoer’ als: “ personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang die op permanente en niet-discriminerende basis aan het publiek worden aangeboden.” A4 Het begrip ‘openbaredienstverplichting’ is in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 gedefinieerd als: “ door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren.” A5 Over de specificatie van openbaredienstverplichtingen bepaalt artikel 2 bis van Verordening 1370/2007 het volgende: “ 1. De bevoegde instantie legt overeenkomstig artikel 2, onder e), specificaties vast voor de .openbaredienstverplichtingen voor het verstrekken van diensten voor openbaar personenvervoer en het toepassingsgebied van die openbaredienstverplichtingen. Dit omvat de mogelijkheid om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten. Bij het vastleggen van die specificaties en hun toepassingsgebied houdt de bevoegde instantie naar behoren rekening met het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht. De specificaties stroken met de beleidsdoelstellingen die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de lidstaten inzake openbaar vervoer. De inhoud en de vorm van de beleidsdocumenten inzake openbaar vervoer en de procedures voor raadpleging van de relevante belanghebbenden worden overeenkomstig het nationale recht bepaald. 2. De specificaties inzake de openbaredienstverplichtingen en de daaraan gekoppelde compensatie van het netto financiële effect: a) verwezenlijken de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid op een kostenefficiënte manier, en b) houden het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande, overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn.” A6 Artikel 5, derde lid, van Verordening 1370/2007 bepaalt dat openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure worden gegund, behoudens de in de leden 3 bis, 4, 4 bis, 4 ter, 5 en 6 bedoelde gevallen. De openbare aanbestedingsprocedure staat open voor alle exploitanten en verloopt eerlijk, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. A7 Artikel 5, zede lid, van Verordening 1370/2007 maakt op het uitgangspunt dat openbaredienstcontracten via een openbare aanbesteding worden gegund de volgende uitzondering: “ Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen. […]” A8 Artikel 5, vierde lid bis, van Verordening 1370/2007 voorziet in zogenoemde voorwaardelijke onderhandse gunning: “ Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan de bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per spoor onderhands te gunnen: a) indien zij onderhandse gunning gerechtvaardigd acht in het licht van relevante structurele en geografische kenmerken van de betrokken markt en het betrokken spoorwegnet, en met name de omvang ervan, de kenmerken van de vraag, de complexiteit van het net, het technische en geografische isolement ervan en de onder het contract vallende diensten, en b) indien een dergelijk contract zou leiden tot een verbetering van de kwaliteit van de diensten of de kosteneffectiviteit, of beide, in vergelijking met het eerder gegunde openbaredienstcontract.[…]” A9 Artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 bevat regels met betrekking tot de bekendmaking van relevante informatie over de procedure van gunning van een openbaredienstcontract. Ten minste een jaar voor de onderhandse gunning moet ten minste in het Publicatieblad van de Europese Unie worden bekendgemaakt: a) de naam en het adres van de bevoegde instantie, b) de beoogde wijze van gunning, c) de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft, en d) de geplande aanvangsdatum en duur van het openbaredienstcontract. Het derde lid schrijft voor welke informatie de bevoegde instantie in het geval van onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, als bedoeld in artikel 5, zesde lid, binnen een jaar vanaf de gunning publiceert. A10 Artikel 8 van Verordening 1370/2007 bevat overgangsbepalingen. Het tweede en derde lid luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “ 2. Onverminderd lid 3 geldt het volgende: i) […] ii) Artikel 5 is met ingang van 3 december 2019 van toepassing op openbaar personenvervoer per spoor. iii) Artikel 5, lid 6, en artikel 7, lid 3, zijn niet langer van toepassing vanaf 25 december 2023. De duur van contracten die overeenkomstig artikel 5, lid 6, worden gegund tussen 3 december 2019 en 24 december 2023 bedraagt niet meer dan tien jaar. Tot en met 2 december 2019 nemen de lidstaten maatregelen om geleidelijk te voldoen aan artikel 5, teneinde te vermijden dat zich ernstige structurele problemen voordoen, in het bijzonder wat betreft de vervoerscapaciteit. Binnen zes maanden na 25 december 2020 leggen de lidstaten de Commissie een voortgangsverslag voor over de invoering van de gunning van openbaredienstcontracten die in overeenstemming zijn met artikel 5.

Ook meldt de staatssecretaris dat de Europese Commissie heeft aangegeven dat er een marktanalyse moet worden uitgevoerd, maar dat de juridische verplichting daartoe naar zijn mening niet volgt uit (de totstandkomingsgeschiedenis van) Verordening 1370/2007, het Vierde Spoorwegpakket of de relevante Europeesrechtelijke jurisprudentie. 3.5 Met een brief van 21 december 2023 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer mededeling gedaan van zijn besluit van die datum om de concessie voor het hoofdrailnet voor de periode 2025-2033 aan NS te verlenen. Volgens artikel 81, eerste lid, van de concessie treedt deze in werking met ingang van 1 januari 2025 en eindigt deze op 24 december 2033. Dat is (precies) tien jaar na de uiterste dag waarop nog onderhands kon worden gegund en daarmee is volgens de staatssecretaris buiten twijfel gesteld dat wordt voldaan aan de voorwaarden in Verordening 1370/2007 voor onvoorwaardelijke onderhandse gunning. Bespreking van de beroepsgronden van de vervoerders Beroepsgrond: strijd met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU 4 De vervoerders hebben aangevoerd dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU. Het College stelt voorop dat het besluit van 21 december 2023 onder het toepassingsbereik van Verordening 1370/2007 valt. Op grond van artikel 93 van het VWEU zijn met de Verdragen verenigbaar de steunmaatregelen die beantwoorden aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer of die overeenkomen met de vergoeding van bepaalde met het begrip ”openbare dienst” verbonden, verplichte dienstverrichtingen. Verordening 1370/2007, die haar grondslag vindt in de artikelen 91 en 109 van het VWEU, bevat aldus specifieke regels die de generieke regels van de Verdragen, waaronder regels betreffende mededinging en regels betreffende staatssteun, opzijzetten. Dit betekent dat het College niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgrond over strijd met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU. Beroepsgrond: strijd met artikel 56 van het VWEU 5 Allrail e.a. heeft aangevoerd dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 56 van het VWEU. Het College overweegt dat artikel 58 van het VWEU bepaalt dat het vrije verkeer van de diensten op het gebied van het vervoer wordt geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer, op grond van welke bepalingen en met inachtneming van de bijzondere aspecten van het vervoer Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34 zijn vastgesteld. Of met het besluit van 21 december 2023 het vrije verkeer van diensten op de binnenlandse spoorwegmarkten op een ongeoorloofde wijze is beperkt, komt aldus aan de orde in het kader van de beoordeling van de specifieke beroepsgrond dat het besluit van 1 december 2023 in strijd is met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34. Daarom komt het College ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 56 van het VWEU. Beroepsgrond: strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU 6.1 Gelet op wat in punt 4 in algemene zin is overwogen kan het besluit van 21 december 2023 op zichzelf ook niet worden getoetst aan artikel 108, derde lid, van het VWEU. Daarmee is in overeenstemming dat artikel 9, eerste lid, van Verordening 1370/2007 bepaalt dat overeenkomstig die verordening verstrekte compensaties verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt en dat de meldingsplicht van artikel 108, derde lid, van het VWEU daarop niet van toepassing is. Hieruit volgt echter tegelijkertijd dat als het gaat om compensaties die niet overeenkomstig Verordening 1370/2007 zijn verstrekt, de meldingsplicht wel van toepassing is. De vervoerders hebben aangevoerd dat dit hier het geval is. 6.2 In dit verband betogen de vervoerders onder andere dat de staatssecretaris de termijn genoemd in artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 niet in acht heeft genomen. Het voornemen tot onderhandse gunning moet ten minste een jaar vóór gunning in het publicatieblad van de Europese Unie bekend worden gemaakt. De bekendmaking vond plaats op 23 december 2022. De concessie mocht daardoor niet eerder dan op 24 december 2023 worden verleend, maar dit gebeurde al op 21 december 2023. Volgens de Europese Commissie kan dan niet langer een beroep op de vrijstelling worden gedaan. De staatssecretaris en NS hebben dit betoog gemotiveerd weersproken. 6.3 Het College overweegt dat het Hof van Justitie in de overwegingen 60 en 61 van het arrest van 20 september 2018, ECLI:EU:C:2018:757, Rudigier, heeft vastgesteld dat de Uniewetgever niet heeft voorzien in een specifieke bepaling betreffende schending van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007. Dat betekent dat een dergelijke regeling een aangelegenheid is van het nationale recht, die dan niet in strijd mag zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Het College stelt vast dat de Wet personenvervoer 2000 een dergelijke regeling niet bevat. In overeenstemming met de overwegingen 68 en 69 van het arrest Rudigier moet dan worden onderzocht of het feitelijk zo is dat het doeltreffendheidsbeginsel (en daarmee mogelijk ook het gelijkheidsbeginsel) is geschonden. Dat is naar het oordeel van het College niet zo. Artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 beoogt te waarborgen dat belanghebbenden op tijd van de daarin genoemde informatie kennis kunnen nemen. Deze informatie was in dit geval al ruimschoots vóór de publicatie van het voornemen tot onderhandse gunning openbaar. Het College verwijst naar de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 11 juni 2020. Daarmee was voor belanghebbenden, waaronder de vervoerders, al in een vroeg stadium van de gunningsprocedure transparant waar de staatssecretaris, en de Tweede Kamer, op inzetten. Dat blijkt ook uit het gegeven dat de vervoerders (al) gedurende de beleids- en besluitvormingsprocedure de nodige (rechts)middelen hebben aangewend om de staatssecretaris op andere gedachten te brengen of tot andere keuzes te dwingen. Dat de onderhandse gunning enkele dagen eerder heeft plaatsgevonden dan op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 de bedoeling is, heeft de vervoerders aldus niet in hun belangen geschaad. 6.4 Allrail e.a. heeft in dit verband aangevoerd, zo begrijpt het College, dat het besluit van 21 december 2023 niet voldoet aan de criteria die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld in het arrest van 24 juli 2003, ECLI:EU:C:2003:415, Altmark (de Altmark-criteria) en zoals die door het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht) zijn toegepast in het arrest van 1 maart 2017, ECLI:EU:T:2017:134, SNCM. Daarover overweegt het College het volgende. Het tweede, derde en vierde Altmark-criterium gaan over de voor een openbaredienstverplichting verstrekte compensaties. Daarover bevat Verordening 1370/2007 specifieke regels, zodat voor (aanvullende) toetsing aan deze criteria geen plaats is. Dat oordeel heeft het College, in iets andere bewoordingen, eerder al gegeven in (punt 14.1 van) de uitspraak van 17 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:234. De vraag of aan het eerste Altmark-criterium is voldaan, valt samen met de vraag of de staatssecretaris (het geheel van) de met het besluit van 21 december 2023 opgelegde openbaredienstverplichtingen terecht heeft beschouwd als personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a), van Verordening 1370/2007.

In de rechtspraak van de Unierechters is aldus een algemeen beoordelingskader voor het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang geformuleerd, dat ook van toepassing is op het opleggen van openbaredienstverplichtingen op grond van Verordening 1370/2007. De vervoerders wijzen er verder op dat het begrip “openbaredienstverplichting” zoals dat in zowel Verordening 1370/2007 als de cabotageverordening is gedefinieerd, overeenkomt met het begrip “diensten van algemeen economisch belang” in artikel 106, tweede lid, van het VWEU. Het arrest SNCM bevestigt dit. Ook de Europese Commissie merkt in de interpretatieve richtsnoeren op dat de definitie van openbaredienstverplichting in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 overeenkomt met haar algemene omschrijving van diensten van algemeen economisch belang in andere sectoren. Diensten van algemeen economisch belang zijn enkel gerechtvaardigd daar waar ondernemingen, geleid door hun commerciële belangen, niet in de gewenste diensten kunnen voorzien. 9.2.2 De vervoerders wijzen er in dit verband ook op dat de Europese Commissie de staatssecretaris er enkele malen op heeft gewezen dat hij door middel van een marktanalyse moet aantonen dat het opleggen van openbaredienstverplichtingen noodzakelijk is. Ook heeft zij op hoofdlijnen beschreven waaraan deze analyse moet voldoen en overwogen dat zonder deugdelijke onderbouwing de grondslag ontbreekt om openbaredienstverplichtingen aan te wijzen. De staatssecretaris heeft dit steeds naast zich neergelegd en volstaan met algemene, beknopte studies naar (mogelijke) wijzen van gunning, manieren om (delen van) het hoofdrailnet te decentraliseren of (mogelijke) varianten van open toegang vervoer. Hij had echter moeten inventariseren welke vervoersdiensten de markt onder commerciële voorwaarden kan verrichten en wat tijdens de concessieperiode de vraag naar passagiersdiensten per trein zal zijn. De rapporten die hij heeft laten uitbrengen kunnen afzonderlijk noch gezamenlijk als marktanalyse worden aangemerkt en zijn ook nooit zo bedoeld geweest. Dat de staatssecretaris tegen beter weten in volhoudt dat geen marktanalyse nodig is, blijkt ook uit de brief aan de Tweede Kamer van 23 oktober 2022 over het programma van eisen, waarin hij aankondigt dat gedurende de looptijd van de concessie een marktanalyse wordt uitgevoerd op basis waarvan wordt besloten of het treinproduct na afloop van de concessie kan worden ingevuld door de markt en of (delen ervan) door middel van een concessie aanbesteed moeten worden. Waarom na 2033 wel een marktanalyse nodig is maar eerder niet, is niet duidelijk. 9.2.3 Volgens de vervoerders is bij het vaststellen van (de geografische omvang en het volume van) de concessie het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel niet in acht genomen. Een maatregel is evenredig als deze geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. In artikel 2 bis, eerste lid, van Verordening 1370/2007 is bepaald dat bij het opleggen van openbaredienstverplichtingen het evenredigheidsbeginsel in acht moet worden genomen. In de arresten Analir en SNCM benadrukken de Unierechters ook dat de beoogde openbare diensten op basis van het Unierecht evenredig moeten zijn in verhouding tot het nagestreefde doel. Het besluit van 21 december 2023 voldoet daar niet aan. Een contract zonder voorafgaande marktanalyse is volgens de vervoerders per definitie onevenredig. Zonder duidelijkheid over de reële behoefte kan immers niet worden vastgesteld of de omvang van de verplichtingen evenredig is in verhouding tot die reële behoefte. De vervoerders hebben uiteengezet waarom het besluit van 21 december 2023 volgens hen ook overigens onevenredig is. Zij wijzen er daarbij op dat de concessie een alomvattende reikwijdte heeft, de staatssecretaris niet (voldoende) heeft onderzocht of minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn dan één openbaredienstcontract voor (vrijwel) het volledige hoofdrailnet, en kostendekkende en niet-kostendekkende lijnen zonder motivering van mogelijke positieve netwerkeffecten in de concessie zijn samengevoegd. 9.3.1 De staatssecretaris betoogt dat de gestelde verplichting om vóór het opleggen van een openbaredienstverplichting een marktanalyse in de door de vervoerders bedoelde zin uit te voeren, geen grondslag vindt in de specifieke Unierechtelijke regelgeving voor de spoorwegsector en ook niet aan de door de vervoerders genoemde arresten van de Unierechters is te ontlenen. De Unierechters spreken zich in de arresten Analir en SNCM namelijk uit over de cabotageverordening en daarmee zijn die arresten niet maatgevend voor het beoordelen van de beleidsvrijheid bij het vaststellen van openbaredienstverplichtingen voor spoorwegvervoer. In de cabotageverordening staat het principe van het vrije verkeer van zeediensten voorop en is de zeer beperkte mogelijkheid van een openbaredienstverplichting de uitzondering. Bovendien zijn de fysieke kenmerken van de markt in de sector passagiersvervoer per spoor wezenlijk verschillend van die in de sector zeecabotage, zodat daarvoor specifieke regelgeving noodzakelijk is. Uit het arrest Analir volgt niet dat een marktanalyse in zijn algemeenheid een constitutief vereiste vormt voor de vaststelling van (iedere) dienst van algemeen economisch belang. Ook het arrest SNCM ondersteunt dat niet. Dat blijkt in het bijzonder uit hoe in die zaak het openbaredienstcontract voor de basisdienst door de Europese Commissie is beoordeeld. En dat het Gerecht overweegt dat de bevoegde instanties in de context van de cabotageverordening “absoluut” een gebrek aan particulier initiatief moeten aantonen, betekent niet dat dit voor alle sectoren geldt. Daar komt bij dat als de Uniewetgever een marktanalyse verplicht had willen stellen, hij dit in Verordening 1370/2007 zou hebben opgenomen. De totstandkomingsgeschiedenis van het Vierde Spoorwegpakket laat echter zien dat pogingen van de Europese Commissie om de beleidsvrijheid van de lidstaten bij het vaststellen van de inhoud van openbaredienstcontracten verder in te perken (doordat ook met open toegang meldingen rekening zou moeten worden gehouden), het niet hebben gehaald. Verordening 1370/2007 staat er niet aan in de weg de concessie voor het hoofdrailnet als één integrale prestatie in één enkel openbaredienstcontract te gunnen. De staatssecretaris is niet verplicht om verbindingen of diensten uit het contract te lichten louter omdat daarvoor potentieel open toegang aanbod uit de markt voorhanden is en dus ook niet om vooraf te onderzoeken in hoeverre de markt kan voorzien in open toegang aanbod voor afzonderlijke delen van het vervoer over het hoofdrailnet. Volgens de staatssecretaris moet de toets zijn of bij het vaststellen van de dienst van algemeen economisch belang die het openbaar vervoer per spoor over het hoofdrailnet specificeert, een kennelijke fout is gemaakt. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:881, Commissie/Hongarije, blijkt dat moet worden beoordeeld of het bestaande commerciële aanbod van marktpartijen volledig voldoet aan de door de lidstaat geformuleerde doeleinden van algemeen belang, zoals de lidstaat deze heeft vertaald in de specificaties van de dienst van algemeen economisch belang in kwestie. Voldoet het aanbod van marktpartijen daar niet aan, dan is er geen ruimte voor het betoog dat de lidstaat bij het vaststellen van de dienst van algemeen economisch belang een kennelijke fout heeft gemaakt. 9.3.2 Bovendien is volgens de staatssecretaris voldoende onderzocht of via open toegang een commercieel aanbod vanuit de markt tot stand zou kunnen komen dat gelijkwaardig is aan de integrale dienstverlening onder de voorgenomen concessie. Hij heeft laten onderzoeken of binnen de Europese Unie vervoersdiensten in open toegang worden aangeboden die gelijkwaardig zijn met de prestaties die hij overeenkomstig de uitgangspunten van het nationale vervoersbeleid onder de voorgenomen concessie verlangde.

Prejudiciële vragen Vraag 3 Hoe verhoudt de rechtspraak van de Unierechters over het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang in relatie tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen, zich tot het specifieke beoordelingskader van Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34? Vraag 4 Wat is, in het licht van het antwoord op vraag 3, het verband tussen enerzijds de in artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van “openbaredienstverplichting” in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 neergelegde bevoegdheid, en anderzijds het in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 neergelegde recht van spoorwegondernemingen op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten met het oog op de exploitatie van passagiersvervoer? Staat het recht op open toegang voorop, in die zin dat de specificaties en het toepassingsgebied die de bevoegde instantie in overeenstemming met de beleidsdoelstellingen moet vastleggen, in beginsel uitsluitend betrekking mogen hebben op het verstrekken van diensten voor personenvervoer die een commerciële exploitant niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren? Of staan de beleidsdoelstellingen voorop zoals die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de betrokken lidstaat inzake openbaar vervoer, ook als deze meebrengen dat diensten die een commerciële exploitant in dezelfde mate en onder dezelfde voorwaarden in open toegang zou kunnen leveren terzijde worden geschoven? Welke betekenis komt in dit verband toe aan de zinsnede “Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007” in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34? Welke betekenis komt in dit verband toe aan de zinsnede dat “de bevoegde instantie naar behoren rekening [houdt] met het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht” in artikel 2 bis, eerste lid, van Verordening 1370/2007? Vraag 5 Hoe ver strekt, in het licht van het antwoord op vraag 4, de verplichting van de bevoegde instantie om voorafgaand aan (het voornemen tot) het opleggen van een openbaredienstverplichting de binnenlandse spoorwegmarkt te onderzoeken? Volstaat een onderzoek naar de bereidheid en de reële mogelijkheden van commerciële exploitanten om de op grond van de beleidsdoelstellingen verlangde prestatie in open toegang te leveren of is vereist dat de beoordeling van het marktaanbod plaatsvindt op het niveau van het aanbod in open toegang van specifieke treindiensten waarop de voorgenomen openbaredienstverplichting betrekking heeft? Voorlopige voorzieningen 10.1 De vervoerders hebben het College gevraagd om in het geval het College prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie, voorlopige voorzieningen te treffen. 10.2 Daarover overweegt het College allereerst in algemene zin het volgende. De Algemene wet bestuursrecht voorziet niet in een afzonderlijke procedure voor het doen van een verzoek aan het Hof van Justitie als bedoeld in artikel 267 van het VWEU. In de praktijk kiest de bestuursrechter voor het doen van een uitspraak die doorgaans wordt aangeduid met de term ‘verwijzingsuitspraak’. Zo’n verwijzingsuitspraak is naar zijn aard een tussenuitspraak. Daarmee wordt immers een (deel)beslissing gegeven die het geschil niet of in elk geval niet geheel definitief beslist. Het College ziet hierin een voldoende grond om in geval van een verwijzingsuitspraak artikel 8:80b, derde en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht overeenkomstig toe te passen. Met verwijzing naar zijn uitspraak van 30 juni 2025, ECLI:NL:CBB:2025:351, voegt het College daaraan toe dat het aangewezen is dat ook een met overeenkomstige toepassing van artikel 8:80b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht getroffen voorlopige voorziening, ambtshalve of op verzoek van een partij, kan worden opgeheven of gewijzigd. 10.3.1 De door de vervoerders gevraagde voorlopige voorziening houdt, kort gezegd, in dat de staatssecretaris alvast een onderzoek moet uitvoeren naar de vraag of en zo ja in hoeverre op (delen van) het hoofdrailnet door particulier initiatief vervoersaanbod tot stand kan komen. De vervoerders zijn ervan overtuigd dat de uitkomst van deze procedures, na beantwoording door het Hof van Justitie van de prejudiciële vragen, mede zal zijn dat de staatssecretaris een dergelijk onderzoek moet doen. De tijdwinst die deze voorlopige voorziening zal opleveren, is naar hun mening in het belang van vervoerders die hun recht op open toegang tot het hoofdrailnet - eindelijk - willen realiseren. De vervoerders hebben er in dit verband ook op gewezen dat het gegeven dat de Europese Commissie in het kader van de inbreukprocedure inmiddels de zaak aanhangig heeft gemaakt bij het Hof van Justitie, een belangrijke aanwijzing oplevert dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met het Unierecht. Die aanwijzing mag de nationale rechter niet negeren. 10.3.2 Het College ziet geen grond om vooruitlopend op de beantwoording door het Hof van Justitie van de prejudiciële vragen (en op de einduitspraak van het College), de staatssecretaris ertoe te verplichten het door de vervoerders bepleite onderzoek uit te voeren. Aan het gegeven dat de Europese Commissie de zaak aanhangig heeft gemaakt bij het Hof van Justitie kent het College niet de door de vervoerders gewenste betekenis toe. De vraag of het standpunt van de Europese Commissie juist is, ligt nu juist in deze procedures en ook in de inbreukprocedure voor. De uitkomst daarvan staat nog geenszins vast. 10.4.1 Arriva heeft gevraagd te bepalen dat de staatssecretaris de onderhandelingen hervat over haar - tijdige - melding om vanaf 2025 in open toegang (stop)treinen op de trajecten Groningen-Zwolle en Leeuwarden-Zwolle (de Noordelijke Lijnen) te exploiteren. Gelet op wat de staatssecretaris in het kader van deze procedures naar voren heeft gebracht, beschouwt hij dit als het enige relevante aanbod voor diensten over het hoofdrailnet in de periode 2025-2033. De staatssecretaris stelt dat hij deze onderhandelingen heeft afgebroken nadat hij moest concluderen dat de continuïteit van dit aanbod gedurende de looptijd van de concessie onvoldoende is gewaarborgd, in elk geval omdat Arriva voor de Noordelijke Lijnen materieel wil inzetten dat nog niet voor concessievervoer op het te elektrificeren traject Nijmegen-Venlo-Roermond (de Maaslijn) kan worden ingezet en Arriva zich niet wil engageren om voor de Noordelijke Lijnen nieuw materieel aan te schaffen. 10.4.2 Het College stelt vast dat uit de (vertrouwelijke) stukken over de Noordelijke Lijnen en het relaas van partijen op de zitting blijkt dat de staatssecretaris de onderhandelingen over deze diensten heeft beëindigd op een moment dat partijen al in vergaande mate overeenstemming hadden bereikt. Om de hiervoor genoemde reden besloot de staatssecretaris deze treindiensten alsnog in de aan NS te verlenen concessie op te nemen. Het College is het met Arriva eens dat er onvoldoende grond was om de onderhandelingen met Arriva af te breken. Het voornemen van Arriva om niet meteen het voor de exploitatie van de Noordelijke Lijnen benodigde materieel aan te schaffen, maar eerst materieel in te zetten dat door de vertraging van de elektrificatie van de Maaslijn daar nog niet kon worden gebruikt, rechtvaardigt de vrees dat de continuïteit van de dienstverlening in gevaar zal komen onvoldoende. Naar de huidige stand van zaken zullen niet eerder dan eind 2027 de eerste elektrische treinen rijden op de Maaslijn.

Op basis van de voortgangsverslagen van de lidstaten voert de Commissie een evaluatie uit en dient zij indien passend wetgevingsvoorstellen in. […] 3. Bij de toepassing van lid 2 wordt geen rekening gehouden met openbaredienstcontracten die volgens Gemeenschapsrecht en nationale wetgeving zijn gegund: a) […]; b) […]; c) […]; d) met ingang van 26 juli 2000 en vóór 24 december 2017, op grond van een andere procedure dan een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure. […] De onder d) bedoelde contracten kunnen doorlopen tot zij verstrijken, op voorwaarde dat het gaat om contracten van beperkte duur met een looptijd die vergelijkbaar is met de in artikel 4 vermelde looptijden. […]” A11 Eveneens als onderdeel van het Vierde Spoorwegpakket is Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (herschikking) (Pb. 2012, L 343, blz. 32) (Richtlijn 2012/34) gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2016/2370 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 (Pb. 2016, L 352, blz.1) (Richtlijn 2016/2370). A12 In de overwegingen van Richtlijn 2016/2370 staat, voor zover hier van belang, het volgende: “ (23) Gezien de heterogeniteit van de netten qua omvang en dichtheid alsook de grote verschillen tussen de organisatiestructuren van nationale, lokale en regionale overheden en de uiteenlopende ervaringen van deze overheden met marktliberalisering, moeten de lidstaten voldoende flexibiliteit krijgen om hun spoorwegnetten zodanig te organiseren dat er zowel diensten met open toegang als diensten die worden verleend op grond van openbaredienstcontracten kunnen worden aangeboden, teneinde alle passagiers een hoogstaande dienstverlening te verzekeren. (24) De toekenning van het recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur in alle lidstaten aan spoorwegondernemingen uit de Unie voor de exploitatie van binnenlandse passagiersvervoersdiensten zou gevolgen kunnen hebben voor de organisatie en financiering van passagiersvervoersdiensten per spoor die op grond van een openbaredienstcontract worden verstrekt. De lidstaten moeten de mogelijkheid krijgen het recht op toegang te beperken, op basis van een besluit van de betrokken toezichthoudende instantie, indien de uitoefening van dat recht het economisch evenwicht van die openbaredienstcontracten in gevaar zou brengen. (25) Het recht van spoorwegondernemingen om toegang te krijgen tot infrastructuur doet geen afbreuk aan de mogelijkheid dat een bevoegde instantie exclusieve rechten toekent overeenkomstig artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad of een openbaredienstcontract onderhands gunt op de voorwaarden van artikel 5 van die verordening. Het bestaan van een dergelijk openbaredienstcontract mag een lidstaat niet het recht geven het recht op toegang van andere spoorwegondernemingen tot de betrokken infrastructuur voor de exploitatie van passagiersdiensten per spoor te beperken, tenzij die diensten het economisch evenwicht van het openbaredienstcontract in gevaar zouden brengen. (26) De toezichthoudende instanties moeten, op verzoek van de belanghebbende partijen, op basis van een objectieve economische analyse oordelen of het economisch evenwicht van bestaande openbaredienstcontracten in gevaar zou komen. (27) De beoordelingsprocedure moet rekening houden met de noodzaak alle marktspelers voldoende rechtszekerheid te bieden om hun activiteiten te kunnen ontwikkelen. De procedure moet zo eenvoudig, efficiënt en transparant mogelijk zijn en worden afgestemd op de procedure voor de toewijzing van infrastructuurcapaciteit. (28) Op voorwaarde dat niet-discriminerende toegang wordt gewaarborgd, kunnen de lidstaten specifieke voorwaarden verbinden aan het recht op toegang tot de infrastructuur teneinde de uitvoering van een geïntegreerde dienstregeling voor binnenlandse passagiersdiensten per spoor mogelijk te maken.” A12 Artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 bepaalt met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot de spoorweginfrastructuur het volgende: “ 2. Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007 krijgen spoorwegondernemingen onder eerlijke, niet-discriminerende en transparante voorwaarden het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten met het oog op de exploitatie van passagiersvervoer per spoor. Spoorwegondernemingen krijgen het recht om passagiers te laten instappen op elk station en hen te laten uitstappen op een ander station. Dit recht omvat de toegang tot infrastructuur die de in bijlage II, punt 2, bij deze richtlijn bedoelde dienstvoorzieningen verbindt.” A13 Artikel 11 van Richtlijn 2012/34 bepaalt met betrekking tot de beperking van het recht op toegang en van het recht passagiers te laten in- en uitstappen, onder meer, het volgende: “ 1. De lidstaten kunnen het in artikel 10, lid 2, bedoelde recht op toegang beperken tot passagiersvervoer tussen een bepaald vertrekpunt en een bepaalde bestemming wanneer voor dezelfde route of een alternatieve route één of meer openbaredienstcontracten zijn gesloten en de uitoefening van het toegangsrecht het economisch evenwicht van de betrokken openbaredienstcontract(en) in gevaar zou brengen. 2. Om te bepalen of het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract in gevaar komt, wordt door de betrokken toezichthoudende instantie(s) als bedoeld in artikel 55 een objectieve economische analyse verricht en een besluit genomen op basis van vooraf bepaalde criteria. […]” Nederlands recht B1 In Hoofdstuk II van de Wet personenvervoer 2000 zijn regels gesteld met betrekking tot concessies voor openbaar vervoer. B2 Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 is het verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie. B3 Artikel 20, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 bepaalt dat (thans:) de minister van Infrastructuur en Waterstaat bevoegd is tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer per trein. B4 Artikel 19a van de Wet personenvervoer 2000 luidt als volgt: “ 1. In afwijking van artikel 19 en onverminderd verordening (EG) 1370/2007 heeft een spoorwegonderneming die voornemens is capaciteit aan te vragen en naar aanleiding van dat voornemen daarvan overeenkomstig artikel 57, vierde of vijfde lid, van de Spoorwegwet melding heeft gemaakt, onder eerlijke, niet-discriminerende en transparante voorwaarden recht op toegang tot hoofdspoorweginfrastructuur als bedoeld in de Spoorwegwet met het oog op de exploitatie van passagiersvervoer per trein. Dit omvat het recht om passagiers te laten instappen op elk station en hen uit te laten stappen op een ander station. 2. Het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur, bedoeld in het eerste lid, wordt beperkt voor het passagiersvervoer tussen een bepaald vertrekpunt en een bepaalde bestemming wanneer: a. voor dezelfde route of voor een alternatieve route een of meer concessies zijn verleend, en b. de uitoefening van het toegangsrecht het economisch evenwicht van de betreffende concessie of concessies in gevaar zou brengen. 3. […] 3. Om vast te stellen of het economisch evenwicht van de concessie of concessies in gevaar komt, als gevolg van het voorgenomen vervoer dat ingevolge artikel 57, vierde lid, van de Spoorwegwet is gemeld, geeft de Autoriteit Consument en Markt een beschikking op basis van een objectieve economische analyse met inachtneming van de uitvoeringshandelingen van de Europese Commissie, bedoeld in artikel 11, vierde lid, van richtlijn 2012/34/EU. 4.

Ook meldt de staatssecretaris dat de Europese Commissie heeft aangegeven dat er een marktanalyse moet worden uitgevoerd, maar dat de juridische verplichting daartoe naar zijn mening niet volgt uit (de totstandkomingsgeschiedenis van) Verordening 1370/2007, het Vierde Spoorwegpakket of de relevante Europeesrechtelijke jurisprudentie. 3.5 Met een brief van 21 december 2023 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer mededeling gedaan van zijn besluit van die datum om de concessie voor het hoofdrailnet voor de periode 2025-2033 aan NS te verlenen. Volgens artikel 81, eerste lid, van de concessie treedt deze in werking met ingang van 1 januari 2025 en eindigt deze op 24 december 2033. Dat is (precies) tien jaar na de uiterste dag waarop nog onderhands kon worden gegund en daarmee is volgens de staatssecretaris buiten twijfel gesteld dat wordt voldaan aan de voorwaarden in Verordening 1370/2007 voor onvoorwaardelijke onderhandse gunning. Bespreking van de beroepsgronden van de vervoerders Beroepsgrond: strijd met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU 4 De vervoerders hebben aangevoerd dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU. Het College stelt voorop dat het besluit van 21 december 2023 onder het toepassingsbereik van Verordening 1370/2007 valt. Op grond van artikel 93 van het VWEU zijn met de Verdragen verenigbaar de steunmaatregelen die beantwoorden aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer of die overeenkomen met de vergoeding van bepaalde met het begrip ”openbare dienst” verbonden, verplichte dienstverrichtingen. Verordening 1370/2007, die haar grondslag vindt in de artikelen 91 en 109 van het VWEU, bevat aldus specifieke regels die de generieke regels van de Verdragen, waaronder regels betreffende mededinging en regels betreffende staatssteun, opzijzetten. Dit betekent dat het College niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgrond over strijd met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU. Beroepsgrond: strijd met artikel 56 van het VWEU 5 Allrail e.a. heeft aangevoerd dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 56 van het VWEU. Het College overweegt dat artikel 58 van het VWEU bepaalt dat het vrije verkeer van de diensten op het gebied van het vervoer wordt geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer, op grond van welke bepalingen en met inachtneming van de bijzondere aspecten van het vervoer Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34 zijn vastgesteld. Of met het besluit van 21 december 2023 het vrije verkeer van diensten op de binnenlandse spoorwegmarkten op een ongeoorloofde wijze is beperkt, komt aldus aan de orde in het kader van de beoordeling van de specifieke beroepsgrond dat het besluit van 1 december 2023 in strijd is met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34. Daarom komt het College ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 56 van het VWEU. Beroepsgrond: strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU 6.1 Gelet op wat in punt 4 in algemene zin is overwogen kan het besluit van 21 december 2023 op zichzelf ook niet worden getoetst aan artikel 108, derde lid, van het VWEU. Daarmee is in overeenstemming dat artikel 9, eerste lid, van Verordening 1370/2007 bepaalt dat overeenkomstig die verordening verstrekte compensaties verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt en dat de meldingsplicht van artikel 108, derde lid, van het VWEU daarop niet van toepassing is. Hieruit volgt echter tegelijkertijd dat als het gaat om compensaties die niet overeenkomstig Verordening 1370/2007 zijn verstrekt, de meldingsplicht wel van toepassing is. De vervoerders hebben aangevoerd dat dit hier het geval is. 6.2 In dit verband betogen de vervoerders onder andere dat de staatssecretaris de termijn genoemd in artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 niet in acht heeft genomen. Het voornemen tot onderhandse gunning moet ten minste een jaar vóór gunning in het publicatieblad van de Europese Unie bekend worden gemaakt. De bekendmaking vond plaats op 23 december 2022. De concessie mocht daardoor niet eerder dan op 24 december 2023 worden verleend, maar dit gebeurde al op 21 december 2023. Volgens de Europese Commissie kan dan niet langer een beroep op de vrijstelling worden gedaan. De staatssecretaris en NS hebben dit betoog gemotiveerd weersproken. 6.3 Het College overweegt dat het Hof van Justitie in de overwegingen 60 en 61 van het arrest van 20 september 2018, ECLI:EU:C:2018:757, Rudigier, heeft vastgesteld dat de Uniewetgever niet heeft voorzien in een specifieke bepaling betreffende schending van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007. Dat betekent dat een dergelijke regeling een aangelegenheid is van het nationale recht, die dan niet in strijd mag zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Het College stelt vast dat de Wet personenvervoer 2000 een dergelijke regeling niet bevat. In overeenstemming met de overwegingen 68 en 69 van het arrest Rudigier moet dan worden onderzocht of het feitelijk zo is dat het doeltreffendheidsbeginsel (en daarmee mogelijk ook het gelijkheidsbeginsel) is geschonden. Dat is naar het oordeel van het College niet zo. Artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 beoogt te waarborgen dat belanghebbenden op tijd van de daarin genoemde informatie kennis kunnen nemen. Deze informatie was in dit geval al ruimschoots vóór de publicatie van het voornemen tot onderhandse gunning openbaar. Het College verwijst naar de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 11 juni 2020. Daarmee was voor belanghebbenden, waaronder de vervoerders, al in een vroeg stadium van de gunningsprocedure transparant waar de staatssecretaris, en de Tweede Kamer, op inzetten. Dat blijkt ook uit het gegeven dat de vervoerders (al) gedurende de beleids- en besluitvormingsprocedure de nodige (rechts)middelen hebben aangewend om de staatssecretaris op andere gedachten te brengen of tot andere keuzes te dwingen. Dat de onderhandse gunning enkele dagen eerder heeft plaatsgevonden dan op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 de bedoeling is, heeft de vervoerders aldus niet in hun belangen geschaad. 6.4 Allrail e.a. heeft in dit verband aangevoerd, zo begrijpt het College, dat het besluit van 21 december 2023 niet voldoet aan de criteria die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld in het arrest van 24 juli 2003, ECLI:EU:C:2003:415, Altmark (de Altmark-criteria) en zoals die door het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht) zijn toegepast in het arrest van 1 maart 2017, ECLI:EU:T:2017:134, SNCM. Daarover overweegt het College het volgende. Het tweede, derde en vierde Altmark-criterium gaan over de voor een openbaredienstverplichting verstrekte compensaties. Daarover bevat Verordening 1370/2007 specifieke regels, zodat voor (aanvullende) toetsing aan deze criteria geen plaats is. Dat oordeel heeft het College, in iets andere bewoordingen, eerder al gegeven in (punt 14.1 van) de uitspraak van 17 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:234. De vraag of aan het eerste Altmark-criterium is voldaan, valt samen met de vraag of de staatssecretaris (het geheel van) de met het besluit van 21 december 2023 opgelegde openbaredienstverplichtingen terecht heeft beschouwd als personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a), van Verordening 1370/2007.

In de rechtspraak van de Unierechters is aldus een algemeen beoordelingskader voor het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang geformuleerd, dat ook van toepassing is op het opleggen van openbaredienstverplichtingen op grond van Verordening 1370/2007. De vervoerders wijzen er verder op dat het begrip “openbaredienstverplichting” zoals dat in zowel Verordening 1370/2007 als de cabotageverordening is gedefinieerd, overeenkomt met het begrip “diensten van algemeen economisch belang” in artikel 106, tweede lid, van het VWEU. Het arrest SNCM bevestigt dit. Ook de Europese Commissie merkt in de interpretatieve richtsnoeren op dat de definitie van openbaredienstverplichting in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 overeenkomt met haar algemene omschrijving van diensten van algemeen economisch belang in andere sectoren. Diensten van algemeen economisch belang zijn enkel gerechtvaardigd daar waar ondernemingen, geleid door hun commerciële belangen, niet in de gewenste diensten kunnen voorzien. 9.2.2 De vervoerders wijzen er in dit verband ook op dat de Europese Commissie de staatssecretaris er enkele malen op heeft gewezen dat hij door middel van een marktanalyse moet aantonen dat het opleggen van openbaredienstverplichtingen noodzakelijk is. Ook heeft zij op hoofdlijnen beschreven waaraan deze analyse moet voldoen en overwogen dat zonder deugdelijke onderbouwing de grondslag ontbreekt om openbaredienstverplichtingen aan te wijzen. De staatssecretaris heeft dit steeds naast zich neergelegd en volstaan met algemene, beknopte studies naar (mogelijke) wijzen van gunning, manieren om (delen van) het hoofdrailnet te decentraliseren of (mogelijke) varianten van open toegang vervoer. Hij had echter moeten inventariseren welke vervoersdiensten de markt onder commerciële voorwaarden kan verrichten en wat tijdens de concessieperiode de vraag naar passagiersdiensten per trein zal zijn. De rapporten die hij heeft laten uitbrengen kunnen afzonderlijk noch gezamenlijk als marktanalyse worden aangemerkt en zijn ook nooit zo bedoeld geweest. Dat de staatssecretaris tegen beter weten in volhoudt dat geen marktanalyse nodig is, blijkt ook uit de brief aan de Tweede Kamer van 23 oktober 2022 over het programma van eisen, waarin hij aankondigt dat gedurende de looptijd van de concessie een marktanalyse wordt uitgevoerd op basis waarvan wordt besloten of het treinproduct na afloop van de concessie kan worden ingevuld door de markt en of (delen ervan) door middel van een concessie aanbesteed moeten worden. Waarom na 2033 wel een marktanalyse nodig is maar eerder niet, is niet duidelijk. 9.2.3 Volgens de vervoerders is bij het vaststellen van (de geografische omvang en het volume van) de concessie het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel niet in acht genomen. Een maatregel is evenredig als deze geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. In artikel 2 bis, eerste lid, van Verordening 1370/2007 is bepaald dat bij het opleggen van openbaredienstverplichtingen het evenredigheidsbeginsel in acht moet worden genomen. In de arresten Analir en SNCM benadrukken de Unierechters ook dat de beoogde openbare diensten op basis van het Unierecht evenredig moeten zijn in verhouding tot het nagestreefde doel. Het besluit van 21 december 2023 voldoet daar niet aan. Een contract zonder voorafgaande marktanalyse is volgens de vervoerders per definitie onevenredig. Zonder duidelijkheid over de reële behoefte kan immers niet worden vastgesteld of de omvang van de verplichtingen evenredig is in verhouding tot die reële behoefte. De vervoerders hebben uiteengezet waarom het besluit van 21 december 2023 volgens hen ook overigens onevenredig is. Zij wijzen er daarbij op dat de concessie een alomvattende reikwijdte heeft, de staatssecretaris niet (voldoende) heeft onderzocht of minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn dan één openbaredienstcontract voor (vrijwel) het volledige hoofdrailnet, en kostendekkende en niet-kostendekkende lijnen zonder motivering van mogelijke positieve netwerkeffecten in de concessie zijn samengevoegd. 9.3.1 De staatssecretaris betoogt dat de gestelde verplichting om vóór het opleggen van een openbaredienstverplichting een marktanalyse in de door de vervoerders bedoelde zin uit te voeren, geen grondslag vindt in de specifieke Unierechtelijke regelgeving voor de spoorwegsector en ook niet aan de door de vervoerders genoemde arresten van de Unierechters is te ontlenen. De Unierechters spreken zich in de arresten Analir en SNCM namelijk uit over de cabotageverordening en daarmee zijn die arresten niet maatgevend voor het beoordelen van de beleidsvrijheid bij het vaststellen van openbaredienstverplichtingen voor spoorwegvervoer. In de cabotageverordening staat het principe van het vrije verkeer van zeediensten voorop en is de zeer beperkte mogelijkheid van een openbaredienstverplichting de uitzondering. Bovendien zijn de fysieke kenmerken van de markt in de sector passagiersvervoer per spoor wezenlijk verschillend van die in de sector zeecabotage, zodat daarvoor specifieke regelgeving noodzakelijk is. Uit het arrest Analir volgt niet dat een marktanalyse in zijn algemeenheid een constitutief vereiste vormt voor de vaststelling van (iedere) dienst van algemeen economisch belang. Ook het arrest SNCM ondersteunt dat niet. Dat blijkt in het bijzonder uit hoe in die zaak het openbaredienstcontract voor de basisdienst door de Europese Commissie is beoordeeld. En dat het Gerecht overweegt dat de bevoegde instanties in de context van de cabotageverordening “absoluut” een gebrek aan particulier initiatief moeten aantonen, betekent niet dat dit voor alle sectoren geldt. Daar komt bij dat als de Uniewetgever een marktanalyse verplicht had willen stellen, hij dit in Verordening 1370/2007 zou hebben opgenomen. De totstandkomingsgeschiedenis van het Vierde Spoorwegpakket laat echter zien dat pogingen van de Europese Commissie om de beleidsvrijheid van de lidstaten bij het vaststellen van de inhoud van openbaredienstcontracten verder in te perken (doordat ook met open toegang meldingen rekening zou moeten worden gehouden), het niet hebben gehaald. Verordening 1370/2007 staat er niet aan in de weg de concessie voor het hoofdrailnet als één integrale prestatie in één enkel openbaredienstcontract te gunnen. De staatssecretaris is niet verplicht om verbindingen of diensten uit het contract te lichten louter omdat daarvoor potentieel open toegang aanbod uit de markt voorhanden is en dus ook niet om vooraf te onderzoeken in hoeverre de markt kan voorzien in open toegang aanbod voor afzonderlijke delen van het vervoer over het hoofdrailnet. Volgens de staatssecretaris moet de toets zijn of bij het vaststellen van de dienst van algemeen economisch belang die het openbaar vervoer per spoor over het hoofdrailnet specificeert, een kennelijke fout is gemaakt. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:881, Commissie/Hongarije, blijkt dat moet worden beoordeeld of het bestaande commerciële aanbod van marktpartijen volledig voldoet aan de door de lidstaat geformuleerde doeleinden van algemeen belang, zoals de lidstaat deze heeft vertaald in de specificaties van de dienst van algemeen economisch belang in kwestie. Voldoet het aanbod van marktpartijen daar niet aan, dan is er geen ruimte voor het betoog dat de lidstaat bij het vaststellen van de dienst van algemeen economisch belang een kennelijke fout heeft gemaakt. 9.3.2 Bovendien is volgens de staatssecretaris voldoende onderzocht of via open toegang een commercieel aanbod vanuit de markt tot stand zou kunnen komen dat gelijkwaardig is aan de integrale dienstverlening onder de voorgenomen concessie. Hij heeft laten onderzoeken of binnen de Europese Unie vervoersdiensten in open toegang worden aangeboden die gelijkwaardig zijn met de prestaties die hij overeenkomstig de uitgangspunten van het nationale vervoersbeleid onder de voorgenomen concessie verlangde.

Prejudiciële vragen Vraag 3 Hoe verhoudt de rechtspraak van de Unierechters over het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang in relatie tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen, zich tot het specifieke beoordelingskader van Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34? Vraag 4 Wat is, in het licht van het antwoord op vraag 3, het verband tussen enerzijds de in artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van “openbaredienstverplichting” in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 neergelegde bevoegdheid, en anderzijds het in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 neergelegde recht van spoorwegondernemingen op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten met het oog op de exploitatie van passagiersvervoer? Staat het recht op open toegang voorop, in die zin dat de specificaties en het toepassingsgebied die de bevoegde instantie in overeenstemming met de beleidsdoelstellingen moet vastleggen, in beginsel uitsluitend betrekking mogen hebben op het verstrekken van diensten voor personenvervoer die een commerciële exploitant niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren? Of staan de beleidsdoelstellingen voorop zoals die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de betrokken lidstaat inzake openbaar vervoer, ook als deze meebrengen dat diensten die een commerciële exploitant in dezelfde mate en onder dezelfde voorwaarden in open toegang zou kunnen leveren terzijde worden geschoven? Welke betekenis komt in dit verband toe aan de zinsnede “Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007” in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34? Welke betekenis komt in dit verband toe aan de zinsnede dat “de bevoegde instantie naar behoren rekening [houdt] met het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht” in artikel 2 bis, eerste lid, van Verordening 1370/2007? Vraag 5 Hoe ver strekt, in het licht van het antwoord op vraag 4, de verplichting van de bevoegde instantie om voorafgaand aan (het voornemen tot) het opleggen van een openbaredienstverplichting de binnenlandse spoorwegmarkt te onderzoeken? Volstaat een onderzoek naar de bereidheid en de reële mogelijkheden van commerciële exploitanten om de op grond van de beleidsdoelstellingen verlangde prestatie in open toegang te leveren of is vereist dat de beoordeling van het marktaanbod plaatsvindt op het niveau van het aanbod in open toegang van specifieke treindiensten waarop de voorgenomen openbaredienstverplichting betrekking heeft? Voorlopige voorzieningen 10.1 De vervoerders hebben het College gevraagd om in het geval het College prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie, voorlopige voorzieningen te treffen. 10.2 Daarover overweegt het College allereerst in algemene zin het volgende. De Algemene wet bestuursrecht voorziet niet in een afzonderlijke procedure voor het doen van een verzoek aan het Hof van Justitie als bedoeld in artikel 267 van het VWEU. In de praktijk kiest de bestuursrechter voor het doen van een uitspraak die doorgaans wordt aangeduid met de term ‘verwijzingsuitspraak’. Zo’n verwijzingsuitspraak is naar zijn aard een tussenuitspraak. Daarmee wordt immers een (deel)beslissing gegeven die het geschil niet of in elk geval niet geheel definitief beslist. Het College ziet hierin een voldoende grond om in geval van een verwijzingsuitspraak artikel 8:80b, derde en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht overeenkomstig toe te passen. Met verwijzing naar zijn uitspraak van 30 juni 2025, ECLI:NL:CBB:2025:351, voegt het College daaraan toe dat het aangewezen is dat ook een met overeenkomstige toepassing van artikel 8:80b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht getroffen voorlopige voorziening, ambtshalve of op verzoek van een partij, kan worden opgeheven of gewijzigd. 10.3.1 De door de vervoerders gevraagde voorlopige voorziening houdt, kort gezegd, in dat de staatssecretaris alvast een onderzoek moet uitvoeren naar de vraag of en zo ja in hoeverre op (delen van) het hoofdrailnet door particulier initiatief vervoersaanbod tot stand kan komen. De vervoerders zijn ervan overtuigd dat de uitkomst van deze procedures, na beantwoording door het Hof van Justitie van de prejudiciële vragen, mede zal zijn dat de staatssecretaris een dergelijk onderzoek moet doen. De tijdwinst die deze voorlopige voorziening zal opleveren, is naar hun mening in het belang van vervoerders die hun recht op open toegang tot het hoofdrailnet - eindelijk - willen realiseren. De vervoerders hebben er in dit verband ook op gewezen dat het gegeven dat de Europese Commissie in het kader van de inbreukprocedure inmiddels de zaak aanhangig heeft gemaakt bij het Hof van Justitie, een belangrijke aanwijzing oplevert dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met het Unierecht. Die aanwijzing mag de nationale rechter niet negeren. 10.3.2 Het College ziet geen grond om vooruitlopend op de beantwoording door het Hof van Justitie van de prejudiciële vragen (en op de einduitspraak van het College), de staatssecretaris ertoe te verplichten het door de vervoerders bepleite onderzoek uit te voeren. Aan het gegeven dat de Europese Commissie de zaak aanhangig heeft gemaakt bij het Hof van Justitie kent het College niet de door de vervoerders gewenste betekenis toe. De vraag of het standpunt van de Europese Commissie juist is, ligt nu juist in deze procedures en ook in de inbreukprocedure voor. De uitkomst daarvan staat nog geenszins vast. 10.4.1 Arriva heeft gevraagd te bepalen dat de staatssecretaris de onderhandelingen hervat over haar - tijdige - melding om vanaf 2025 in open toegang (stop)treinen op de trajecten Groningen-Zwolle en Leeuwarden-Zwolle (de Noordelijke Lijnen) te exploiteren. Gelet op wat de staatssecretaris in het kader van deze procedures naar voren heeft gebracht, beschouwt hij dit als het enige relevante aanbod voor diensten over het hoofdrailnet in de periode 2025-2033. De staatssecretaris stelt dat hij deze onderhandelingen heeft afgebroken nadat hij moest concluderen dat de continuïteit van dit aanbod gedurende de looptijd van de concessie onvoldoende is gewaarborgd, in elk geval omdat Arriva voor de Noordelijke Lijnen materieel wil inzetten dat nog niet voor concessievervoer op het te elektrificeren traject Nijmegen-Venlo-Roermond (de Maaslijn) kan worden ingezet en Arriva zich niet wil engageren om voor de Noordelijke Lijnen nieuw materieel aan te schaffen. 10.4.2 Het College stelt vast dat uit de (vertrouwelijke) stukken over de Noordelijke Lijnen en het relaas van partijen op de zitting blijkt dat de staatssecretaris de onderhandelingen over deze diensten heeft beëindigd op een moment dat partijen al in vergaande mate overeenstemming hadden bereikt. Om de hiervoor genoemde reden besloot de staatssecretaris deze treindiensten alsnog in de aan NS te verlenen concessie op te nemen. Het College is het met Arriva eens dat er onvoldoende grond was om de onderhandelingen met Arriva af te breken. Het voornemen van Arriva om niet meteen het voor de exploitatie van de Noordelijke Lijnen benodigde materieel aan te schaffen, maar eerst materieel in te zetten dat door de vertraging van de elektrificatie van de Maaslijn daar nog niet kon worden gebruikt, rechtvaardigt de vrees dat de continuïteit van de dienstverlening in gevaar zal komen onvoldoende. Naar de huidige stand van zaken zullen niet eerder dan eind 2027 de eerste elektrische treinen rijden op de Maaslijn.

Op basis van de voortgangsverslagen van de lidstaten voert de Commissie een evaluatie uit en dient zij indien passend wetgevingsvoorstellen in. […] 3. Bij de toepassing van lid 2 wordt geen rekening gehouden met openbaredienstcontracten die volgens Gemeenschapsrecht en nationale wetgeving zijn gegund: a) […]; b) […]; c) […]; d) met ingang van 26 juli 2000 en vóór 24 december 2017, op grond van een andere procedure dan een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure. […] De onder d) bedoelde contracten kunnen doorlopen tot zij verstrijken, op voorwaarde dat het gaat om contracten van beperkte duur met een looptijd die vergelijkbaar is met de in artikel 4 vermelde looptijden. […]” A11 Eveneens als onderdeel van het Vierde Spoorwegpakket is Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (herschikking) (Pb. 2012, L 343, blz. 32) (Richtlijn 2012/34) gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2016/2370 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 (Pb. 2016, L 352, blz.1) (Richtlijn 2016/2370). A12 In de overwegingen van Richtlijn 2016/2370 staat, voor zover hier van belang, het volgende: “ (23) Gezien de heterogeniteit van de netten qua omvang en dichtheid alsook de grote verschillen tussen de organisatiestructuren van nationale, lokale en regionale overheden en de uiteenlopende ervaringen van deze overheden met marktliberalisering, moeten de lidstaten voldoende flexibiliteit krijgen om hun spoorwegnetten zodanig te organiseren dat er zowel diensten met open toegang als diensten die worden verleend op grond van openbaredienstcontracten kunnen worden aangeboden, teneinde alle passagiers een hoogstaande dienstverlening te verzekeren. (24) De toekenning van het recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur in alle lidstaten aan spoorwegondernemingen uit de Unie voor de exploitatie van binnenlandse passagiersvervoersdiensten zou gevolgen kunnen hebben voor de organisatie en financiering van passagiersvervoersdiensten per spoor die op grond van een openbaredienstcontract worden verstrekt. De lidstaten moeten de mogelijkheid krijgen het recht op toegang te beperken, op basis van een besluit van de betrokken toezichthoudende instantie, indien de uitoefening van dat recht het economisch evenwicht van die openbaredienstcontracten in gevaar zou brengen. (25) Het recht van spoorwegondernemingen om toegang te krijgen tot infrastructuur doet geen afbreuk aan de mogelijkheid dat een bevoegde instantie exclusieve rechten toekent overeenkomstig artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad of een openbaredienstcontract onderhands gunt op de voorwaarden van artikel 5 van die verordening. Het bestaan van een dergelijk openbaredienstcontract mag een lidstaat niet het recht geven het recht op toegang van andere spoorwegondernemingen tot de betrokken infrastructuur voor de exploitatie van passagiersdiensten per spoor te beperken, tenzij die diensten het economisch evenwicht van het openbaredienstcontract in gevaar zouden brengen. (26) De toezichthoudende instanties moeten, op verzoek van de belanghebbende partijen, op basis van een objectieve economische analyse oordelen of het economisch evenwicht van bestaande openbaredienstcontracten in gevaar zou komen. (27) De beoordelingsprocedure moet rekening houden met de noodzaak alle marktspelers voldoende rechtszekerheid te bieden om hun activiteiten te kunnen ontwikkelen. De procedure moet zo eenvoudig, efficiënt en transparant mogelijk zijn en worden afgestemd op de procedure voor de toewijzing van infrastructuurcapaciteit. (28) Op voorwaarde dat niet-discriminerende toegang wordt gewaarborgd, kunnen de lidstaten specifieke voorwaarden verbinden aan het recht op toegang tot de infrastructuur teneinde de uitvoering van een geïntegreerde dienstregeling voor binnenlandse passagiersdiensten per spoor mogelijk te maken.” A12 Artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34 bepaalt met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot de spoorweginfrastructuur het volgende: “ 2. Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007 krijgen spoorwegondernemingen onder eerlijke, niet-discriminerende en transparante voorwaarden het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten met het oog op de exploitatie van passagiersvervoer per spoor. Spoorwegondernemingen krijgen het recht om passagiers te laten instappen op elk station en hen te laten uitstappen op een ander station. Dit recht omvat de toegang tot infrastructuur die de in bijlage II, punt 2, bij deze richtlijn bedoelde dienstvoorzieningen verbindt.” A13 Artikel 11 van Richtlijn 2012/34 bepaalt met betrekking tot de beperking van het recht op toegang en van het recht passagiers te laten in- en uitstappen, onder meer, het volgende: “ 1. De lidstaten kunnen het in artikel 10, lid 2, bedoelde recht op toegang beperken tot passagiersvervoer tussen een bepaald vertrekpunt en een bepaalde bestemming wanneer voor dezelfde route of een alternatieve route één of meer openbaredienstcontracten zijn gesloten en de uitoefening van het toegangsrecht het economisch evenwicht van de betrokken openbaredienstcontract(en) in gevaar zou brengen. 2. Om te bepalen of het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract in gevaar komt, wordt door de betrokken toezichthoudende instantie(s) als bedoeld in artikel 55 een objectieve economische analyse verricht en een besluit genomen op basis van vooraf bepaalde criteria. […]” Nederlands recht B1 In Hoofdstuk II van de Wet personenvervoer 2000 zijn regels gesteld met betrekking tot concessies voor openbaar vervoer. B2 Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 is het verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie. B3 Artikel 20, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 bepaalt dat (thans:) de minister van Infrastructuur en Waterstaat bevoegd is tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer per trein. B4 Artikel 19a van de Wet personenvervoer 2000 luidt als volgt: “ 1. In afwijking van artikel 19 en onverminderd verordening (EG) 1370/2007 heeft een spoorwegonderneming die voornemens is capaciteit aan te vragen en naar aanleiding van dat voornemen daarvan overeenkomstig artikel 57, vierde of vijfde lid, van de Spoorwegwet melding heeft gemaakt, onder eerlijke, niet-discriminerende en transparante voorwaarden recht op toegang tot hoofdspoorweginfrastructuur als bedoeld in de Spoorwegwet met het oog op de exploitatie van passagiersvervoer per trein. Dit omvat het recht om passagiers te laten instappen op elk station en hen uit te laten stappen op een ander station. 2. Het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur, bedoeld in het eerste lid, wordt beperkt voor het passagiersvervoer tussen een bepaald vertrekpunt en een bepaalde bestemming wanneer: a. voor dezelfde route of voor een alternatieve route een of meer concessies zijn verleend, en b. de uitoefening van het toegangsrecht het economisch evenwicht van de betreffende concessie of concessies in gevaar zou brengen. 3. […] 3. Om vast te stellen of het economisch evenwicht van de concessie of concessies in gevaar komt, als gevolg van het voorgenomen vervoer dat ingevolge artikel 57, vierde lid, van de Spoorwegwet is gemeld, geeft de Autoriteit Consument en Markt een beschikking op basis van een objectieve economische analyse met inachtneming van de uitvoeringshandelingen van de Europese Commissie, bedoeld in artikel 11, vierde lid, van richtlijn 2012/34/EU. 4.

Ook die vraag komt aan de orde in het kader van de beoordeling van de specifieke beroepsgrond dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34. Het antwoord op die vraag is (nu) allereerst afhankelijk van de beantwoording door het Hof van Justitie van de door het College te stellen prejudiciële vragen. In zoverre kan het College de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU daarom (nog) niet beoordelen. 6.5 Wat de vervoerders in dit verband verder hebben aangevoerd, berust op hun standpunt dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met (de marktpijler van) het Vierde Spoorwegpakket. Of dat standpunt juist is, is eveneens allereerst afhankelijk van de beantwoording door het Hof van Justitie van de door het College te stellen prejudiciële vragen. Daarom kan het College ook in zoverre de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU (nog) niet beoordelen. 6.6 Gelet op het voorgaande blijft nu ook onbesproken welke gevolgen zouden moeten worden verbonden aan een oordeel dat er inderdaad strijd is met artikel 108, derde lid, van het VWEU. Beroepsgrond: strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur 7 De vervoerders betogen dat de staatssecretaris de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, naar het College begrijpt in het bijzonder het verbod van ‘détournement de pouvoir’, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Deze beroepsgrond heeft geen zelfstandige betekenis. Als het besluit van 21 december 2023 in strijd is met het overgangsrecht in Verordening 1370/2007, is het namelijk tevens in strijd met het verbod van ‘détournement de pouvoir’. Is het besluit om een of meer andere redenen in strijd met het toepasselijke Unierechtelijke beoordelingskader, dan is het tevens in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Deze beroepsgrond behoeft daarom geen afzonderlijke beoordeling. Beroepsgrond: strijd met het overgangsrecht van Verordening 1370/2007 Standpunten partijen 8.1 De vervoerders betogen dat de staatssecretaris op oneigenlijke wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007. Voordien vond het onderhands gunnen van de nieuwe concessie kort vóór het einde van de lopende concessie of zelfs met terugwerkende kracht plaats. Nu heeft de staatssecretaris dit ruim één jaar van tevoren gedaan, naar hij stelt vanwege de tijd die NS redelijkerwijs nodig heeft om de activiteiten voor te bereiden. Volgens de vervoerders is de enige reden dat de staatssecretaris de concessie op 21 december 2023 heeft gegund, het vervallen van artikel 5, zesde lid, vanaf 25 december 2023. De voor de beoogde concessiehouder noodzakelijke voorbereidingsperiode (ook wel mobilisatieperiode of mobilisatiefase genoemd) kwam pas aan de orde toen artikel 5, vierde lid bis, geen onderhandse gunning bleek te kunnen rechtvaardigen en besloten werd de weg van artikel 5, zesde lid, te volgen. De noodzaak van een lange mobilisatieperiode is volgens de vervoerders evident bedacht met als enig doel het overbruggen van de periode tussen het gunningsbesluit en de aanvang van de nieuwe concessie. Een mobilisatieperiode moet in verhouding staan tot de aantoonbare behoefte van de exploitant om zich op de activiteiten voor te bereiden en moet in overeenstemming zijn met de vroegere praktijk in de lidstaat. De periode tussen het gunnen en de start van de activiteiten mag ook niet leiden tot het omzeilen van Verordening 1370/2007. NS had niet ruim één jaar voorbereidingstijd nodig. De motivering die NS daarvoor gaf, is feitelijk onjuist en niet onderbouwd. Volgens de vervoerders heeft de staatssecretaris het in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 neergelegde overgangsrecht misbruikt om een openbare aanbesteding te ontlopen. 8.2 Volgens de staatssecretaris staat artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 uitdrukkelijk toe om tot en met 24 december 2023 op grond van artikel 5, zesde lid, een openbaredienstcontract onderhands te gunnen voor ten hoogste tien jaar. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van Verordening 2016/2338 blijkt dat dit overgangsregime is bedoeld als algemeen uitstel in een transitieperiode naar verplichte openbare aanbesteding. Bij de toepassing van het overgangsrecht van Verordening 1370/2007 wordt niet aangesloten bij de startdatum van het contract, maar bij het moment van gunnen. Van misbruik van recht is geen sprake. Dat is temeer zo, omdat de concessie afloopt binnen tien jaar na het verstrijken van de overgangstermijn. Juist om die reden heeft de staatssecretaris de nieuwe concessie niet voor tien jaar verleend, maar voor een looptijd die één jaar en één week minder bedraagt. Een andere conclusie zou betekenen dat de mogelijkheid voor lidstaten om het overgangsrecht toe te passen afhangt van de datum waarop de vigerende concessie afloopt, wat niet de bedoeling van de Uniewetgever kan zijn geweest. Het Unierecht verplicht er ook niet toe het gunnen en aanvangen van de concessie in tijd zoveel mogelijk te laten samenvallen. Het is, zoals ook de Europese Commissie erkent, gebruikelijk dat de uitvoerder een mobilisatieperiode krijgt. Het is reëel, redelijk en in het licht van de betrokken belangen noodzakelijk dat in dit geval is uitgegaan van een implementatietermijn van één jaar. Uit een oogpunt van zorgvuldigheid en om praktische en uitvoeringstechnische redenen diende NS bij aanvang van de concessie zoveel mogelijk aan de nieuwe eisen (met name de invoering van een nieuw datamanagementsysteem en de nieuwe en strengere ‘key performance indicators’) te voldoen en zich te kunnen verantwoorden. Het had geen zin om de concessie eerder te laten ingaan enkel om de mobilisatieperiode kort te houden, terwijl NS dan voorzienbaar nog niet aan de concessievoorwaarden zou kunnen voldoen. De staatssecretaris bestrijdt dat hij de implementatietermijn kunstmatig heeft opgerekt omdat hij de concessie onderhands aan NS wilde kunnen gunnen. De keuze voor onderhands gunnen was een weloverwogen beleidsmatige keuze, die de staatssecretaris op grond van Verordening 1370/2007 mocht maken. Om praktische en uitvoeringstechnische redenen heeft hij er de voorkeur aan gegeven om de implementatietermijn op één jaar te houden, in plaats van de looptijd van de lopende concessie te verkorten. Ook zo bezien is van misbruik van het overgangsrecht geen sprake. Brieven en richtsnoeren Europese Commissie 8.3.1 De vervoerders weten zich in hun standpunt gesteund door de Europese Commissie. Het voornemen om de concessie eind 2023 met toepassing van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 te gunnen, leidde de bevoegde Eurocommissaris ertoe bij brief van 18 juli 2022 zijn bedenkingen over te brengen aan de staatssecretaris. De Eurocommissaris zag geen aanwijsbare reden voor het nemen van een beslissing tot onderhands gunnen meer dan twaalf maanden vóór aanvang van de activiteiten, aangezien de concessiehouder naadloos kan overschakelen van het oude naar het nieuwe contract, dat van vergelijkbare ‘scope’ is. Deze gang van zaken wees volgens de Eurocommissaris op een mogelijke ontwijking van het vereiste uit het Vierde Spoorwegpakket van een openbare aanbesteding. 8.3.2 Op 14 juli 2023 besliste de Europese Commissie tot het openen van een inbreukprocedure door Nederland een ‘letter of formal notice’ te zenden.

Er was echter geen enkele indicatie dat vanuit de markt een dergelijk gelijkwaardig aanbod tot stand zou kunnen komen. Ook is onderzocht in hoeverre het mogelijk is de dienstverlening onder de voorgenomen concessie in stukken te knippen, waardoor mogelijk meer ruimte zou kunnen worden geboden aan open toegang vervoer zonder afbreuk te doen aan de kwaliteit van het vervoersaanbod. Hieraan bleken zwaarwegende bezwaren van uiteenlopende aard te zitten. Dat het beleidsmatig onwenselijk is om delen van het hoofdrailnet op te knippen en aan open toegang vervoer over te laten, staat niet ter discussie. Mede op basis van deze onderzoeken en rapporten heeft de staatssecretaris het publieke belang van een coherent en samenhangend vervoersproduct voor de reiziger laten prevaleren boven het creëren van meer ruimte voor open toegang. Deze beleidsafwegingen mocht hij volgens het Unierecht ook zo maken. Verder hadden marktpartijen ruim de tijd om open toegang meldingen te doen voor de exploitatie van diensten over delen van het hoofdrailnet. De staatssecretaris heeft de ontvangen meldingen beoordeeld aan de hand van de criteria (i) of de diensten vanaf de nieuwe concessie zouden worden uitgevoerd, (ii) of zij mogelijk kwalitatief gelijkwaardig zouden zijn aan de diensten die onder de nieuwe concessie moeten worden verricht, en (iii) of de diensten per saldo geen afbreuk doen aan de samenhang van het vervoersaanbod onder de concessie. De conclusie was dat de meldingen, op één (mogelijke) uitzondering na, geen aanleiding gaven om de omvang van de concessie in te perken en daarmee (onvermijdelijk) de kwaliteit van het concessievervoer aan te tasten. Waar Richtlijn 2012/34 al in deze meldingsplicht voorziet, valt niet in te zien hoe een inventarisatie van naar zijn aard nog vrijblijvender blijken van belangstelling van marktpartijen in het kader van een marktanalyse tot een andere uitkomst van het besluitvormingsproces had kunnen leiden. 9.3.3 Volgens de staatssecretaris leggen de vervoerders het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel exorbitant uit. Zij gaan er namelijk van uit dat wanneer een vervoerder onder commerciële voorwaarden in een deel van de vervoersvraag op een bepaalde lijn kan voorzien, er geen reële behoefte is. Alleen voor de overblijvende vraag zou het opleggen van openbaredienstverplichtingen gerechtvaardigd kunnen zijn. Dit uitgangspunt berust echter op een fundamenteel onjuiste uitleg van Verordening 1370/2007 en vindt ook geen steun in de wijzigingen die met het Vierde Spoorwegpakket in deze verordening zijn doorgevoerd. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Gerecht van 18 januari 2017, ECLI:EU:T:2017:14, Andersen, erkende de Europese Commissie dat Verordening 1370/2007 (van vóór de invoering van het Vierde Spoorwegpakket) niet de mogelijkheid beperkt voor de nationale instanties om taken van openbare dienst toe te vertrouwen die betrekking hebben op een geheel van lijnen teneinde voor een coherent vervoerssysteem te zorgen en de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen. Deze beleidsvrijheid blijft na de wijziging van Verordening 1370/2007 inhoudelijk onaangetast. De beleidskeuzes die in de Nederlandse situatie zijn gemaakt, zijn inhoudelijk duidelijk en toereikend onderbouwd. Brieven en richtsnoeren Europese Commissie 9.4.1 De vervoerders weten zich ook op dit punt gesteund door de Europese Commissie, die in vervolg op haar brief van 14 juli 2023 op 13 maart 2024 een ‘additional letter of formal notice’ verstuurde. Het persbericht over deze brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “ An additional concern regards the scope of the public service obligations set out in that contract. Under the Regulation, public service obligations are requirements imposed by a public authority to ensure that an operator will assume public passenger transport services in the general interest even though these services are not in its commercial interest. According to the Commission, the Netherlands have not sufficiently analysed which transport services could be provided by market operators under commercial, open access conditions. This is in breach of Article 2(a) in conjunction of Article 2(e) of Regulation (EC) No 1370/2007.” Met de brief van 12 februari 2025 heeft de Europese Commissie Nederland opgeroepen aan Verordening 1370/2007 te voldoen. Het persbericht over deze ‘reasoned opinion’ vermeldt dat Nederland de twee eerdere brieven niet naar genoegen heeft beantwoord en nu twee maanden heeft om te antwoorden en de noodzakelijke maatregelen te nemen, bij gebreke waarvan de Europese Commissie kan besluiten de zaak aan het Hof van Justitie voor te leggen. 9.4.2 De interpretatieve richtsnoeren, met name punt 2.2.3, geven inzicht in de achtergrond van deze kritiek. Daarin haalt de Europese Commissie de omschrijving van een openbaredienstverplichting die is opgenomen in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 aan en merkt daarover op dat deze benadering van wat moet worden verstaan onder een openbaredienstverplichting, strookt met de algemene benadering van de Europese Commissie van diensten van algemeen economisch belang in andere sectoren. Daarbij verwijst zij naar punt 48 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (DAEB-mededeling, PB C 8 van 11 januari 2012, blz. 4). Verder stelt de Europese Commissie dat artikel 2, aanhef en onder e), moet worden gelezen in samenhang met de jurisprudentie van de Unierechters en verwijst zij naar het arrest SNCM. Uit deze jurisprudentie volgt volgens de Europese Commissie dat de bevoegde instantie, alvorens specificaties voor openbaredienstverplichtingen vast te stellen, moet beoordelen of er een reële behoefte is aan de geplande openbaarvervoersdiensten.

[…]” B5 Hoofdstuk III van de Wet personenvervoer 2000 bevat bepalingen over de aanbesteding en verlening van concessies. In de vijfde paragraaf staan bijzondere bepalingen over door de minister te verlenen concessies, waarbij artikel 64 de bevoegdheid regelt om een concessie voor openbaar vervoer per trein onderhands te gunnen: “ 1. Onze Minister is bevoegd een concessie als bedoeld in artikel 20, eerste lid, te verlenen zonder dat daartoe de procedure van de paragrafen 1 tot en met 3 van dit hoofdstuk wordt toegepast. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop een concessie door Onze Minister wordt verleend, indien daartoe niet de procedure van de paragrafen 1 tot en met 3 van dit hoofdstuk wordt toegepast. 3. Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het tweede lid, kunnen onder meer regels worden gesteld over: a. de keuze van de voor het verlenen van een concessie te volgen procedures; b. de criteria voor toelating van ondernemingen tot de procedure voor het verlenen van een concessie, waaronder de uitsluiting van ondernemingen die door hun marktmacht of concurrentiepositie een eerlijke competitie belemmeren; c. de criteria voor het verlenen van een concessie. 4. Een concessie voor het hoofdrailnet wordt door Onze Minister niet eerder verleend, dan acht weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Artikel 65 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder het hoofdrailnet: de spoorvervoerdiensten die als zodanig bij koninklijk besluit zijn aangewezen. 2. De krachtens het eerste lid aangewezen spoorvervoerdiensten kunnen met ingang van 1 januari 2015 mede de diensten met stations buiten Nederland betreffen, indien de eventueel daarvoor vereiste toestemming door de daartoe bevoegde autoriteit of autoriteiten in de desbetreffende andere lidstaat of lidstaten van de Europese Unie, is gegeven. 3. Onze Minister kan bepalen dat een door hem verleende concessie voor het hoofdrailnet geheel of voor een door Onze Minister daarbij te bepalen aanmerkelijk gedeelte door de concessiehouder zal worden uitgevoerd met gebruikmaking van een of meer door Onze Minister aan te wijzen rechtspersonen. 4. Een in het eerste lid bedoeld koninklijk besluit wordt niet eerder vastgesteld dan vier weken nadat het ontwerp aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal is overlegd. Artikel 66 1. Dit artikel is van toepassing, indien Onze Minister voornemens is een concessie te verlenen voor het hoofdrailnet. 2. Onze Minister stelt een beleidsvoornemen tot concessieverlening vast, waarin is opgenomen of vermeld: a. een beschrijving van de betrokken markt; b. een beschrijving van de maatregelen die ertoe strekken dat de continuïteit van het betrokken personenvervoer wordt gewaarborgd; c. een schatting van de kosten die met de concessieverlening zijn gemoeid en van de waarde van de concessie; d. een beschrijving van de te volgen procedure van concessieverlening; en e. of Onze Minister voornemens is artikel 65, derde lid, toe te passen. 3. Voordat Onze Minister het beleidsvoornemen vaststelt, legt hij dit voornemen ter advisering voor aan de in artikel 27 bedoelde consumentenorganisaties. Artikel 27 is van overeenkomstige toepassing. 4. Onze Minister legt het vastgestelde beleidsvoornemen voor aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Indien binnen 30 dagen na deze voorlegging ten minste 30 leden te kennen geven nadere inlichtingen te willen ontvangen over de voorgenomen concessieverlening, zal de aanvang van procedure tot concessieverlening niet eerder plaatsvinden dan dat veertien dagen zijn verstreken na het verstrekken van die inlichtingen. 5. Indien binnen 30 dagen na de voorlegging of binnen 14 dagen na de verstrekking van de inlichtingen, bedoeld in het vierde lid, de Kamer als haar oordeel uitspreekt dat de concessieverlening machtiging bij wet behoeft, wordt de concessie eerst verleend nadat die machtiging is verleend. Artikel 66a 1. Voorafgaand aan de verlening van een concessie voor het hoofdrailnet, stelt Onze Minister een programma van eisen vast als bedoeld in artikel 44, tweede lid. 2. Voordat Onze Minister het programma van eisen vaststelt, legt hij dit programma voor aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.” B6 Hoofdstuk III van het Besluit personenvervoer 2000 bevat nadere regels met betrekking tot concessies en aanbesteding, waaronder in artikel 36 regels over de maximumduur van een concessie voor openbaar vervoer per trein. B7 Artikel 1 van het Besluit hoofdrailnet bepaalt dat het hoofdrailnet bestaat uit de binnenlandse openbaar-vervoerdiensten voor het personenvervoer per trein over de spoorwegverbindingen die zijn aangegeven op het kaartbeeld in de bij dit besluit behorende bijlage. Het Besluit hoofdrailnet legt aldus (slechts) de fysieke spoorwegverbindingen vast die tot het hoofdrailnet behoren.

Ook die vraag komt aan de orde in het kader van de beoordeling van de specifieke beroepsgrond dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34. Het antwoord op die vraag is (nu) allereerst afhankelijk van de beantwoording door het Hof van Justitie van de door het College te stellen prejudiciële vragen. In zoverre kan het College de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU daarom (nog) niet beoordelen. 6.5 Wat de vervoerders in dit verband verder hebben aangevoerd, berust op hun standpunt dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met (de marktpijler van) het Vierde Spoorwegpakket. Of dat standpunt juist is, is eveneens allereerst afhankelijk van de beantwoording door het Hof van Justitie van de door het College te stellen prejudiciële vragen. Daarom kan het College ook in zoverre de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU (nog) niet beoordelen. 6.6 Gelet op het voorgaande blijft nu ook onbesproken welke gevolgen zouden moeten worden verbonden aan een oordeel dat er inderdaad strijd is met artikel 108, derde lid, van het VWEU. Beroepsgrond: strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur 7 De vervoerders betogen dat de staatssecretaris de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, naar het College begrijpt in het bijzonder het verbod van ‘détournement de pouvoir’, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Deze beroepsgrond heeft geen zelfstandige betekenis. Als het besluit van 21 december 2023 in strijd is met het overgangsrecht in Verordening 1370/2007, is het namelijk tevens in strijd met het verbod van ‘détournement de pouvoir’. Is het besluit om een of meer andere redenen in strijd met het toepasselijke Unierechtelijke beoordelingskader, dan is het tevens in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Deze beroepsgrond behoeft daarom geen afzonderlijke beoordeling. Beroepsgrond: strijd met het overgangsrecht van Verordening 1370/2007 Standpunten partijen 8.1 De vervoerders betogen dat de staatssecretaris op oneigenlijke wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007. Voordien vond het onderhands gunnen van de nieuwe concessie kort vóór het einde van de lopende concessie of zelfs met terugwerkende kracht plaats. Nu heeft de staatssecretaris dit ruim één jaar van tevoren gedaan, naar hij stelt vanwege de tijd die NS redelijkerwijs nodig heeft om de activiteiten voor te bereiden. Volgens de vervoerders is de enige reden dat de staatssecretaris de concessie op 21 december 2023 heeft gegund, het vervallen van artikel 5, zesde lid, vanaf 25 december 2023. De voor de beoogde concessiehouder noodzakelijke voorbereidingsperiode (ook wel mobilisatieperiode of mobilisatiefase genoemd) kwam pas aan de orde toen artikel 5, vierde lid bis, geen onderhandse gunning bleek te kunnen rechtvaardigen en besloten werd de weg van artikel 5, zesde lid, te volgen. De noodzaak van een lange mobilisatieperiode is volgens de vervoerders evident bedacht met als enig doel het overbruggen van de periode tussen het gunningsbesluit en de aanvang van de nieuwe concessie. Een mobilisatieperiode moet in verhouding staan tot de aantoonbare behoefte van de exploitant om zich op de activiteiten voor te bereiden en moet in overeenstemming zijn met de vroegere praktijk in de lidstaat. De periode tussen het gunnen en de start van de activiteiten mag ook niet leiden tot het omzeilen van Verordening 1370/2007. NS had niet ruim één jaar voorbereidingstijd nodig. De motivering die NS daarvoor gaf, is feitelijk onjuist en niet onderbouwd. Volgens de vervoerders heeft de staatssecretaris het in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 neergelegde overgangsrecht misbruikt om een openbare aanbesteding te ontlopen. 8.2 Volgens de staatssecretaris staat artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 uitdrukkelijk toe om tot en met 24 december 2023 op grond van artikel 5, zesde lid, een openbaredienstcontract onderhands te gunnen voor ten hoogste tien jaar. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van Verordening 2016/2338 blijkt dat dit overgangsregime is bedoeld als algemeen uitstel in een transitieperiode naar verplichte openbare aanbesteding. Bij de toepassing van het overgangsrecht van Verordening 1370/2007 wordt niet aangesloten bij de startdatum van het contract, maar bij het moment van gunnen. Van misbruik van recht is geen sprake. Dat is temeer zo, omdat de concessie afloopt binnen tien jaar na het verstrijken van de overgangstermijn. Juist om die reden heeft de staatssecretaris de nieuwe concessie niet voor tien jaar verleend, maar voor een looptijd die één jaar en één week minder bedraagt. Een andere conclusie zou betekenen dat de mogelijkheid voor lidstaten om het overgangsrecht toe te passen afhangt van de datum waarop de vigerende concessie afloopt, wat niet de bedoeling van de Uniewetgever kan zijn geweest. Het Unierecht verplicht er ook niet toe het gunnen en aanvangen van de concessie in tijd zoveel mogelijk te laten samenvallen. Het is, zoals ook de Europese Commissie erkent, gebruikelijk dat de uitvoerder een mobilisatieperiode krijgt. Het is reëel, redelijk en in het licht van de betrokken belangen noodzakelijk dat in dit geval is uitgegaan van een implementatietermijn van één jaar. Uit een oogpunt van zorgvuldigheid en om praktische en uitvoeringstechnische redenen diende NS bij aanvang van de concessie zoveel mogelijk aan de nieuwe eisen (met name de invoering van een nieuw datamanagementsysteem en de nieuwe en strengere ‘key performance indicators’) te voldoen en zich te kunnen verantwoorden. Het had geen zin om de concessie eerder te laten ingaan enkel om de mobilisatieperiode kort te houden, terwijl NS dan voorzienbaar nog niet aan de concessievoorwaarden zou kunnen voldoen. De staatssecretaris bestrijdt dat hij de implementatietermijn kunstmatig heeft opgerekt omdat hij de concessie onderhands aan NS wilde kunnen gunnen. De keuze voor onderhands gunnen was een weloverwogen beleidsmatige keuze, die de staatssecretaris op grond van Verordening 1370/2007 mocht maken. Om praktische en uitvoeringstechnische redenen heeft hij er de voorkeur aan gegeven om de implementatietermijn op één jaar te houden, in plaats van de looptijd van de lopende concessie te verkorten. Ook zo bezien is van misbruik van het overgangsrecht geen sprake. Brieven en richtsnoeren Europese Commissie 8.3.1 De vervoerders weten zich in hun standpunt gesteund door de Europese Commissie. Het voornemen om de concessie eind 2023 met toepassing van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 te gunnen, leidde de bevoegde Eurocommissaris ertoe bij brief van 18 juli 2022 zijn bedenkingen over te brengen aan de staatssecretaris. De Eurocommissaris zag geen aanwijsbare reden voor het nemen van een beslissing tot onderhands gunnen meer dan twaalf maanden vóór aanvang van de activiteiten, aangezien de concessiehouder naadloos kan overschakelen van het oude naar het nieuwe contract, dat van vergelijkbare ‘scope’ is. Deze gang van zaken wees volgens de Eurocommissaris op een mogelijke ontwijking van het vereiste uit het Vierde Spoorwegpakket van een openbare aanbesteding. 8.3.2 Op 14 juli 2023 besliste de Europese Commissie tot het openen van een inbreukprocedure door Nederland een ‘letter of formal notice’ te zenden.

Er was echter geen enkele indicatie dat vanuit de markt een dergelijk gelijkwaardig aanbod tot stand zou kunnen komen. Ook is onderzocht in hoeverre het mogelijk is de dienstverlening onder de voorgenomen concessie in stukken te knippen, waardoor mogelijk meer ruimte zou kunnen worden geboden aan open toegang vervoer zonder afbreuk te doen aan de kwaliteit van het vervoersaanbod. Hieraan bleken zwaarwegende bezwaren van uiteenlopende aard te zitten. Dat het beleidsmatig onwenselijk is om delen van het hoofdrailnet op te knippen en aan open toegang vervoer over te laten, staat niet ter discussie. Mede op basis van deze onderzoeken en rapporten heeft de staatssecretaris het publieke belang van een coherent en samenhangend vervoersproduct voor de reiziger laten prevaleren boven het creëren van meer ruimte voor open toegang. Deze beleidsafwegingen mocht hij volgens het Unierecht ook zo maken. Verder hadden marktpartijen ruim de tijd om open toegang meldingen te doen voor de exploitatie van diensten over delen van het hoofdrailnet. De staatssecretaris heeft de ontvangen meldingen beoordeeld aan de hand van de criteria (i) of de diensten vanaf de nieuwe concessie zouden worden uitgevoerd, (ii) of zij mogelijk kwalitatief gelijkwaardig zouden zijn aan de diensten die onder de nieuwe concessie moeten worden verricht, en (iii) of de diensten per saldo geen afbreuk doen aan de samenhang van het vervoersaanbod onder de concessie. De conclusie was dat de meldingen, op één (mogelijke) uitzondering na, geen aanleiding gaven om de omvang van de concessie in te perken en daarmee (onvermijdelijk) de kwaliteit van het concessievervoer aan te tasten. Waar Richtlijn 2012/34 al in deze meldingsplicht voorziet, valt niet in te zien hoe een inventarisatie van naar zijn aard nog vrijblijvender blijken van belangstelling van marktpartijen in het kader van een marktanalyse tot een andere uitkomst van het besluitvormingsproces had kunnen leiden. 9.3.3 Volgens de staatssecretaris leggen de vervoerders het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel exorbitant uit. Zij gaan er namelijk van uit dat wanneer een vervoerder onder commerciële voorwaarden in een deel van de vervoersvraag op een bepaalde lijn kan voorzien, er geen reële behoefte is. Alleen voor de overblijvende vraag zou het opleggen van openbaredienstverplichtingen gerechtvaardigd kunnen zijn. Dit uitgangspunt berust echter op een fundamenteel onjuiste uitleg van Verordening 1370/2007 en vindt ook geen steun in de wijzigingen die met het Vierde Spoorwegpakket in deze verordening zijn doorgevoerd. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Gerecht van 18 januari 2017, ECLI:EU:T:2017:14, Andersen, erkende de Europese Commissie dat Verordening 1370/2007 (van vóór de invoering van het Vierde Spoorwegpakket) niet de mogelijkheid beperkt voor de nationale instanties om taken van openbare dienst toe te vertrouwen die betrekking hebben op een geheel van lijnen teneinde voor een coherent vervoerssysteem te zorgen en de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen. Deze beleidsvrijheid blijft na de wijziging van Verordening 1370/2007 inhoudelijk onaangetast. De beleidskeuzes die in de Nederlandse situatie zijn gemaakt, zijn inhoudelijk duidelijk en toereikend onderbouwd. Brieven en richtsnoeren Europese Commissie 9.4.1 De vervoerders weten zich ook op dit punt gesteund door de Europese Commissie, die in vervolg op haar brief van 14 juli 2023 op 13 maart 2024 een ‘additional letter of formal notice’ verstuurde. Het persbericht over deze brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “ An additional concern regards the scope of the public service obligations set out in that contract. Under the Regulation, public service obligations are requirements imposed by a public authority to ensure that an operator will assume public passenger transport services in the general interest even though these services are not in its commercial interest. According to the Commission, the Netherlands have not sufficiently analysed which transport services could be provided by market operators under commercial, open access conditions. This is in breach of Article 2(a) in conjunction of Article 2(e) of Regulation (EC) No 1370/2007.” Met de brief van 12 februari 2025 heeft de Europese Commissie Nederland opgeroepen aan Verordening 1370/2007 te voldoen. Het persbericht over deze ‘reasoned opinion’ vermeldt dat Nederland de twee eerdere brieven niet naar genoegen heeft beantwoord en nu twee maanden heeft om te antwoorden en de noodzakelijke maatregelen te nemen, bij gebreke waarvan de Europese Commissie kan besluiten de zaak aan het Hof van Justitie voor te leggen. 9.4.2 De interpretatieve richtsnoeren, met name punt 2.2.3, geven inzicht in de achtergrond van deze kritiek. Daarin haalt de Europese Commissie de omschrijving van een openbaredienstverplichting die is opgenomen in artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007 aan en merkt daarover op dat deze benadering van wat moet worden verstaan onder een openbaredienstverplichting, strookt met de algemene benadering van de Europese Commissie van diensten van algemeen economisch belang in andere sectoren. Daarbij verwijst zij naar punt 48 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (DAEB-mededeling, PB C 8 van 11 januari 2012, blz. 4). Verder stelt de Europese Commissie dat artikel 2, aanhef en onder e), moet worden gelezen in samenhang met de jurisprudentie van de Unierechters en verwijst zij naar het arrest SNCM. Uit deze jurisprudentie volgt volgens de Europese Commissie dat de bevoegde instantie, alvorens specificaties voor openbaredienstverplichtingen vast te stellen, moet beoordelen of er een reële behoefte is aan de geplande openbaarvervoersdiensten.

[…]” B5 Hoofdstuk III van de Wet personenvervoer 2000 bevat bepalingen over de aanbesteding en verlening van concessies. In de vijfde paragraaf staan bijzondere bepalingen over door de minister te verlenen concessies, waarbij artikel 64 de bevoegdheid regelt om een concessie voor openbaar vervoer per trein onderhands te gunnen: “ 1. Onze Minister is bevoegd een concessie als bedoeld in artikel 20, eerste lid, te verlenen zonder dat daartoe de procedure van de paragrafen 1 tot en met 3 van dit hoofdstuk wordt toegepast. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop een concessie door Onze Minister wordt verleend, indien daartoe niet de procedure van de paragrafen 1 tot en met 3 van dit hoofdstuk wordt toegepast. 3. Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het tweede lid, kunnen onder meer regels worden gesteld over: a. de keuze van de voor het verlenen van een concessie te volgen procedures; b. de criteria voor toelating van ondernemingen tot de procedure voor het verlenen van een concessie, waaronder de uitsluiting van ondernemingen die door hun marktmacht of concurrentiepositie een eerlijke competitie belemmeren; c. de criteria voor het verlenen van een concessie. 4. Een concessie voor het hoofdrailnet wordt door Onze Minister niet eerder verleend, dan acht weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Artikel 65 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder het hoofdrailnet: de spoorvervoerdiensten die als zodanig bij koninklijk besluit zijn aangewezen. 2. De krachtens het eerste lid aangewezen spoorvervoerdiensten kunnen met ingang van 1 januari 2015 mede de diensten met stations buiten Nederland betreffen, indien de eventueel daarvoor vereiste toestemming door de daartoe bevoegde autoriteit of autoriteiten in de desbetreffende andere lidstaat of lidstaten van de Europese Unie, is gegeven. 3. Onze Minister kan bepalen dat een door hem verleende concessie voor het hoofdrailnet geheel of voor een door Onze Minister daarbij te bepalen aanmerkelijk gedeelte door de concessiehouder zal worden uitgevoerd met gebruikmaking van een of meer door Onze Minister aan te wijzen rechtspersonen. 4. Een in het eerste lid bedoeld koninklijk besluit wordt niet eerder vastgesteld dan vier weken nadat het ontwerp aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal is overlegd. Artikel 66 1. Dit artikel is van toepassing, indien Onze Minister voornemens is een concessie te verlenen voor het hoofdrailnet. 2. Onze Minister stelt een beleidsvoornemen tot concessieverlening vast, waarin is opgenomen of vermeld: a. een beschrijving van de betrokken markt; b. een beschrijving van de maatregelen die ertoe strekken dat de continuïteit van het betrokken personenvervoer wordt gewaarborgd; c. een schatting van de kosten die met de concessieverlening zijn gemoeid en van de waarde van de concessie; d. een beschrijving van de te volgen procedure van concessieverlening; en e. of Onze Minister voornemens is artikel 65, derde lid, toe te passen. 3. Voordat Onze Minister het beleidsvoornemen vaststelt, legt hij dit voornemen ter advisering voor aan de in artikel 27 bedoelde consumentenorganisaties. Artikel 27 is van overeenkomstige toepassing. 4. Onze Minister legt het vastgestelde beleidsvoornemen voor aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Indien binnen 30 dagen na deze voorlegging ten minste 30 leden te kennen geven nadere inlichtingen te willen ontvangen over de voorgenomen concessieverlening, zal de aanvang van procedure tot concessieverlening niet eerder plaatsvinden dan dat veertien dagen zijn verstreken na het verstrekken van die inlichtingen. 5. Indien binnen 30 dagen na de voorlegging of binnen 14 dagen na de verstrekking van de inlichtingen, bedoeld in het vierde lid, de Kamer als haar oordeel uitspreekt dat de concessieverlening machtiging bij wet behoeft, wordt de concessie eerst verleend nadat die machtiging is verleend. Artikel 66a 1. Voorafgaand aan de verlening van een concessie voor het hoofdrailnet, stelt Onze Minister een programma van eisen vast als bedoeld in artikel 44, tweede lid. 2. Voordat Onze Minister het programma van eisen vaststelt, legt hij dit programma voor aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.” B6 Hoofdstuk III van het Besluit personenvervoer 2000 bevat nadere regels met betrekking tot concessies en aanbesteding, waaronder in artikel 36 regels over de maximumduur van een concessie voor openbaar vervoer per trein. B7 Artikel 1 van het Besluit hoofdrailnet bepaalt dat het hoofdrailnet bestaat uit de binnenlandse openbaar-vervoerdiensten voor het personenvervoer per trein over de spoorwegverbindingen die zijn aangegeven op het kaartbeeld in de bij dit besluit behorende bijlage. Het Besluit hoofdrailnet legt aldus (slechts) de fysieke spoorwegverbindingen vast die tot het hoofdrailnet behoren.