ECLI:NL:CBB:2025:26

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 23/659 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 januari 2025 op het hoger beroep van: Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (AFM) (gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. G.A. Dictus), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2023, kenmerk ROT 21/5279, in het geding tussen [kredietaanbieder] , te [plaats] (Spanje) ( [kredietaanbieder] ) (gemachtigden: mr. C.A. Doets, mr. M.C. van Heezik, mr. J. van Roosmalen en mr. F. Geerebaert) en AFM.

AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:415). [kredietaanbieder] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. De zitting was – met gesloten deuren – op 20 november 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van AFM en [kredietaanbieder] deelgenomen. Voor AFM waren tevens aanwezig [naam 1] en [naam 2] en voor [kredietaanbieder] was ook aanwezig [naam 3] .

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2.1 [kredietaanbieder] is in Spanje gevestigd en maakt onderdeel uit van [naam 4] (voorheen [naam 5] ). Zij biedt online leningen aan in Nederland. Daarbij gaat het vooral om kortlopende, snelle kleine leningen: zogenoemde flitskredieten. 1.2.2 De door [kredietaanbieder] verstrekte leenbedragen variëren van € 100,- tot € 1500,- en de looptijd van het krediet is 30, 45 of 62 dagen. [kredietaanbieder] stelt het bij haar kredietaanbod verplicht een persoonlijke garantsteller te hebben, op straffe van een boete. [kredietaanbieder] brengt de boete in rekening als een kredietnemer niet binnen (ten tijde hier van belang) vijf werkdagen na het sluiten van de kredietovereenkomst alle documenten betreffende de garantstelling digitaal bij [kredietaanbieder] aanlevert of als de garantiesteller niet aan de gestelde voorwaarden voldoet. 1.3.1 [kredietaanbieder] is een dienstverlener die een dienst van de informatiemaatschappij levert als bedoeld in Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel). 1.3.2 Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen (artikel 1, eerste lid). 1.3.3 Voor zover hier van belang luidt artikel 3 van Richtlijn inzake elektronische handel als volgt: “ […] 2. De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied. […] 4. De lidstaten kunnen maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij van lid 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: a. a) De maatregelen moeten:i) noodzakelijk zijn voor een van de volgende doelstellingen: […]- de bescherming van consumenten […]; ii) worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij waardoor afbreuk wordt gedaan aan de onder i) genoemde doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat; iii) evenredig zijn aan die doelstellingen.b) De lidstaat moet, alvorens de betrokken maatregelen te nemen […]: - de in lid 1 bedoelde lidstaat verzoeken maatregelen te nemen, maar deze is daar niet of onvoldoende op ingegaan;- de Commissie en de in lid 1 bedoelde lidstaat in kennis stellen van zijn voornemen om de betrokken maatregelen te nemen. […]” 1.3.4 Richtlijn inzake elektronische handel is in Nederland geïmplementeerd in de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel. Artikel V, eerste lid, van die aanpassingswet bepaalt – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat diensten van de informatiemaatschappij voldoen aan de daarvoor in de lidstaat van de Europese Unie van vestiging van de dienstverlener geldende bepalingen die vallen binnen het gecoördineerd gebied als bedoeld in Richtlijn inzake elektronische handel. In afwijking van het eerste lid kunnen maatregelen worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij indien – kort gezegd en voor zover hier van belang – de maatregelen noodzakelijk zijn in verband met de bescherming van consumenten, de maatregelen niet verder gaan dan nodig is en de lidstaat waar de verlener van de desbetreffende dienst is gevestigd tevoren is verzocht maatregelen te nemen, maar deze niet of in onvoldoende mate zijn genomen, alsmede de Europese Commissie en deze lidstaat tevoren in kennis zijn gesteld van het voornemen de maatregelen te nemen, zo bepaalt het zesde lid. 1.4.1 Omdat [kredietaanbieder] een dienst van de informatiemaatschappij levert vanuit Spanje, is de Wet op het financieel toezicht (Wft) in beginsel niet op haar van toepassing. Dit volgt uit artikel 1:16, eerste lid, van de Wft. Artikel 1:16, tweede lid, Wft, geeft de minister van Financiën (minister) echter de bevoegdheid om ter bescherming van consumenten te bepalen dat het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft en de daarop gebaseerde bepalingen geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn op een bepaalde financiële dienst. 1.4.2 De minister heeft van die grondslag gebruik gemaakt met de Regeling aanpak flitskrediet (Stcrt. 2019, 54568). Deze regeling heeft tot doel het beperken van het aanbieden van flitskredieten aan consumenten in Nederland. Artikel 1a van die regeling bepaalt – kort gezegd – dat artikel 115a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) tevens van toepassing is op het in Nederland aanbieden van krediet aan consumenten door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat dat kan worden aangemerkt als de verlening van diensten van de informatiemaatschappij. 1.5.1 Artikel 115a van het BGfo bepaalt dat een aanbieder van krediet geen hogere kredietvergoeding rekent dan op grond van het Besluit kredietvergoeding ten hoogste toegelaten kredietvergoeding. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 4:35 van de Wft. Kredietvergoeding is gedefinieerd als kosten ter zake van een overeenkomst inzake krediet (artikel 1 van het BGfo). 1.5.2 Voor de berekening van de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling geldt de wettelijke rente, verhoogd met 8 procentpunten op jaarbasis (artikel 4 van het Besluit kredietvergoeding). 1.5.3 Het Besluit kredietvergoeding was gebaseerd op (artikel 35 van) de Wet op het consumentenkrediet (Wck). Artikel 1, onder h, van het Besluit kredietvergoeding definieerde kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling als de in artikel 34, onder a, van de Wck bedoelde vorm van kredietvergoeding. Daarin stond ‘een vergoeding welke verschuldigd is bij afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling van de transactie’. 1.5.4 Met ingang van 1 januari 2017 is de regeling van de artikelen 34-36 van de Wck overgebracht naar artikel 7:76 van het BW en wordt het Besluit kredietvergoeding gehandhaafd. In artikel 7:74, onder h, van het BW is kredietvergoeding, voor zover van belang, gedefinieerd als ‘alle beloningen en vergoedingen, in welke vorm ook, die de kredietgever (…) ter zake van een kredietovereenkomst bedingt, in rekening brengt of aanvaardt’. 1.6 In artikel 3, onder g, van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (ook wel consumentenkredietlijn) is het begrip totale kosten van het krediet voor de consument gedefinieerd als alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 7:57, eerste lid, onder g, van het BW en artikel 1 van het BGfo.

Standpunten van partijen 3 AFM kan zich niet vinden in de aangevallen uitspraak en voert daartoe drie hogerberoepsgronden aan. 4 [kredietaanbieder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.1 De rechtbank heeft geen oordeel gegeven over de verbindendheid van de Regeling aanpak flitskrediet. In wat partijen in de (gehele) procedure hebben aangevoerd ziet het College aanleiding eerst te beoordelen of de Regeling aanpak flitskrediet in strijd is met artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel en om die reden onverbindend is. 5.2 De Regeling aanpak flitskrediet is een algemeen verbindend voorschrift. Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kan de rechter – zonder beperkingen – toetsen aan geschreven dan wel ongeschreven hoger recht (exceptieve toetsing) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, onder 6.3), zoals hier artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel. 5.3 Artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel betreft de omzetting van artikel 3 van Richtlijn inzake elektronische handel. Nationale rechterlijke instanties zijn verplicht om hun nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met het Unierecht uit te leggen (zie bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 13 november 1990, Marleasing, C‑106/89, EU:C:1990:395, punt 8, en 18 januari 2022, Thelen Technopark Berlin, C‑261/20, EU:C:2022:33, punt 26). 5.4.1 AFM stelt zich op het standpunt dat de Regeling aanpak flitskrediet een maatregel is ‘die wordt genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 3, vierde lid, onder a, van de Richtlijn inzake elektronische handel. Volgens AFM laat deze bepaling een algemene beperkende maatregel zoals de Regeling toe, die vervolgens kan dienen als wettelijke grondslag voor het te nemen handhavingsbesluit. Het artikel gaat weliswaar uit van het land-van-oorsprongbeginsel, maar dit staat er niet aan in de weg dat de lidstaat van ontvangst maatregelen kan treffen als aan de voorwaarden in artikel 3, vierde lid, van Richtlijn inzake elektronische handel is voldaan. Deze maatregelen kunnen zowel algemeen van aard zijn als individueel. In de meeste gevallen zal het gaan om een combinatie van beide: een individuele maatregel, bijvoorbeeld een handhavingsmaatregel, dient immers een wettelijke basis te hebben. AFM wijst op een drietal arresten van het Hof (2 december 2010, C‑108/09, Ker-Optika, EU:C:2010:725, 19 december 2019, C‑390/18, Airbnb Ireland, EU:C:2019:1112, en 1 oktober 2020, C‑649/18, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), EU:C:2020:764). In deze arresten toetst het Hof een algemene regeling inhoudelijk aan de criteria van artikel 3, vierde lid, van Richtlijn inzake elektronische handel; het Hof ziet geen aanleiding te oordelen dat deze bepaling zich in zijn algemeenheid verzet tegen algemene maatregelen. Verder wijst AFM op de conclusie van Advocaat Generaal Saugmandsgaard Øe van 27 februari 2020 (C‑649/18, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), EU:C:2020:764, punt 113). 5.4.2 Het College heeft ernstige twijfels over de houdbaarheid van dat standpunt van AFM. In zijn conclusie van 8 juni 2023 (C-376/22, Google Ireland e.a., ECLI:EU:C:2023:467, punten 63 t/m 74) zet Advocaat Generaal Szpunar gemotiveerd uiteen dat en waarom artikel 3, tweede en vierde lid, van Richtlijn inzake elektronische handel zich ertegen verzet dat een lidstaat het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij uit andere lidstaten beperkt door algemene en abstracte wettelijke maatregelen vast te stellen ten aanzien van een algemeen beschreven categorie van bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, zonder die maatregelen individueel vast te stellen. Verder maakt hij in zijn conclusie (punten 75 t/m 86) duidelijk dat en waarom de arresten Ker-Optika, Airbnb Ireland en A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) aan die uiteenzetting geenszins afbreuk doen. Het Hof oordeelt in het arrest van 9 november 2023 (C-376/22, Google Ireland e.a., ECLI:EU:C:2023:835, punt 60) dat artikel 3, vierde lid, Richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat algemene en abstracte maatregelen ten aanzien van een algemeen beschreven categorie van bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, die zonder onderscheid gelden voor alle aanbieders van die categorie diensten, niet vallen onder het begrip ‘maatregelen die worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van die bepaling. Voor die uitleg acht het Hof onder meer het volgende van belang: “30 In de tweede plaats vindt een dergelijke uitlegging bevestiging in de context en met name de procedurele voorwaarden van artikel 3, lid 4, onder b), van richtlijn 2000/31.[…] 33 Ten tweede moet de betrokken lidstaat overeenkomstig artikel 3, lid 4, onder b), van deze richtlijn vooraf en onverminderd eventuele rechtszaken, met inbegrip van het vooronderzoek en in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verrichte handelingen, niet alleen de lidstaat op wiens grondgebied de betrokken dienstverrichter is gevestigd, hebben verzocht om maatregelen te nemen – waarbij deze lidstaat daar niet of onvoldoende op is ingegaan –, maar ook de Commissie en deze lidstaat in kennis hebben gesteld van zijn voornemen om de betrokken beperkende maatregelen te nemen. 34 De in het vorige punt omschreven voorwaarde lijkt te bevestigen dat de lidstaten het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij uit andere lidstaten niet mogen beperken door algemene en abstracte maatregelen vast te stellen ten aanzien van een algemeen beschreven categorie van bepaalde diensten van de informatiemaatschappij. 35 Door de lidstaten waarin een dienst van de informatiemaatschappij wordt verricht en die – als lidstaten van bestemming van die dienst – maatregelen willen vaststellen op grond van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31, te verplichten om eerst de lidstaat van herkomst van de dienst, dat wil zeggen de lidstaat op wiens grondgebied de betrokken dienstverrichter is gevestigd, te verzoeken om maatregelen te nemen, veronderstelt deze bepaling immers dat de dienstverleners en dus de betrokken lidstaten kunnen worden geïdentificeerd. 36 Indien het de lidstaten zou worden toegestaan om het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij te beperken door middel van algemene en abstracte maatregelen die zonder onderscheid gelden voor alle aanbieders van een categorie van die diensten, zou een dergelijke identificatie daarentegen uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk zijn, zodat de lidstaten niet in staat zouden zijn om aan een dergelijke procedurele voorwaarde te voldoen.” In zijn arresten van 30 mei 2024 (C-665/22, Amazon Services Europe, ECLI:EU:C:2024:435, punt 68, en C-662/22, Airbnb Ireland, ECLI:EU:C:2024:432, punt 70) heeft het Hof dat oordeel bevestigd. 5.4.3 Hoewel de Regeling aanpak flitskrediet tot stand is gekomen naar aanleiding van het aanbieden van flitskredieten door [naam 5] in de periode 2012 tot 2020 vanuit het Verenigd Koninkrijk, heeft deze regeling ontegenzeggelijk een algemene werking. Die regeling is niet beperkt tot dienstverlening door [naam 5] , maar ziet – potentieel – op alle financiële instellingen die vanuit een andere lidstaat in Nederland krediet aanbieden aan consumenten. Daaruit lijkt te volgen dat de Regeling aanpak flitskrediet niet valt onder het begrip ‘maatregelen die worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 3 van Richtlijn inzake elektronische handel.

6 Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht het beroep gegrond heeft verklaard, het bestreden besluit heeft vernietigd en de openbare waarschuwing heeft herroepen. Het College zal de aangevallen uitspraak, met verbetering van de gronden, bevestigen en kan de hogerberoepsgronden onbesproken laten, omdat zij niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. 7 Het College veroordeelt AFM in de door [kredietaanbieder] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814,- (1 punt voor het indienen van de reactie op het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1). 8 Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van AFM een griffierecht van € 579,- geheven.

Het College: bevestigt de aangevallen uitspraak; bepaalt dat van AFM een griffierecht van € 579,- wordt geheven; - veroordeelt AFM in de proceskosten van [kredietaanbieder] tot een bedrag van € 1.814,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. A. Venekamp en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025. De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen w.g. C.S. de Waal