ECLI:NL:CBB:2025:159

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 23/825 t/m 23/833 en 23/1363 t/m 23/1365 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 maart 2025 in de zaken tussen [naam 1] B.V. en [naam 2] B.V., te [woonplaats] , (de ondernemingen) en de minister van Economische Zaken (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. J.W.P. van Oosten)

De ondernemingen hebben beroep ingesteld tegen de besluiten van de minister van respectievelijk 20 februari 2023, 26 april 2023 en 4 mei 2023 (bestreden besluiten) op hun bezwaren tegen de intrekkingen na verlening dan wel vaststelling, of de vaststelling op nihil (zie overzicht bijlage I) van de subsidies van de ondernemingen op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL1) dan wel de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL). De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 13 december 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 3] en [naam 4] voor de ondernemingen en de gemachtigden van de minister.

Inleiding 1. De ondernemingen maken deel uit van dezelfde groep. De activiteiten van de groep bestaan uit het ter beschikking stellen van personeel aan derden, ofwel het uitzenden van personeel. De minister stelt zich op het standpunt dat de ondernemingen een ‘grote onderneming’ zijn in de zin van de TVL. De ondernemingen zijn het hier niet mee eens en betogen dat zij twee aparte MKB-ondernemingen zijn. Kernpunt van het geschil is daarbij de vraag of bij het bepalen van het aantal werknemers, de uitzendkrachten bij de inlenende partij moeten worden meegeteld, of bij de uitlener (de ondernemingen). Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in bijlage II bij deze uitspraak. Standpunt van de ondernemingen 3.1 De ondernemingen voeren aan dat uitzendkrachten moeten worden meegeteld bij het bedrijf waarbij zij daadwerkelijk werkzaam zijn. De ondernemingen wijzen erop dat het standpunt van de minister haaks staat op het publicatieblad van de Europese Unie (28 februari 2004), de gebruikersgids bij de definitie van kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s) van de Europese Commissie en de uitleg van het CBS over werkzame personen. De ondernemingen betogen dat het niet toekennen van TVL-subsidies hen onevenredig nadelig treft, nu dit ernstige financieel nadelige gevolgen heeft. 3.2 De ondernemingen doen een beroep op het gelijkheidsbeginsel en betogen tot slot geschaad te zijn in het recht om gehoord te worden op basis van een gedegen hoorzitting en dat de minister niet (voldoende) is ingegaan op hun bezwaren. Standpunt van de minister 4 De minister stelt dat de ondernemingen, gelet op de definitie zoals opgenomen in de algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV) en op de jaarrekeningen van de ondernemingen, samen een grote onderneming vormen. Daarom hadden de ondernemingen vanaf Q1 2021 TVL-aanvragen moeten doen als grote onderneming. Nu zij als MKB-ondernemingen aanvragen hebben gedaan, hebben zij de minister onjuiste gegevens verstrekt en was hij daarom bevoegd tot intrekking van de subsidies dan wel deze op nihil vast te stellen.

5.1 In deze zaken ligt de vraag voor of de minister terecht heeft vastgesteld dat de ondernemingen moeten worden gekwalificeerd als een grote onderneming in de zin van de TVL. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hierover het volgende. 5.2.1 In onder meer de uitspraak van 14 november 2023, ECLI:NL:CBB:2023:626, heeft het College het toetsingskader uiteengezet bij het beoordelen van de vraag of een onderneming een grote onderneming is in de zin van de TVL: “Voor de definitie van een mkb-onderneming sluit artikel 1.1 van de TVL aan bij de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (kmo) uit artikel 2, eerste lid, van bijlage I bij de Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV). Als een onderneming minder dan 250 personen in dienst heeft, de jaaromzet niet meer dan € 50 miljoen en het jaarlijkse balanstotaal niet meer dan € 43 miljoen is, dan is de onderneming een kmo in de zin van bijlage I van de AGVV en daarmee ook een mkb-onderneming. Is een onderneming géén mkb-onderneming, dan is zij een grote onderneming. Dat laatste is bepaald in artikel 2.3.13, eerste lid, van de TVL […] Bij verbonden ondernemingen worden, op grond van artikel 6, tweede lid, van bijlage I bij de AGVV, alle werknemers van de verbonden ondernemingen bij elkaar opgeteld.” Hieruit volgt dat moet worden gekeken naar het totaal aantal personen in dienst van de groep waartoe de ondernemingen behoren en of dit de 250 passeert. 5.2.2 In de uitspraken van 30 januari 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:56) en 14 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:339) heeft het College geoordeeld dat de minister met stukken moet onderbouwen dat het totale aantal werknemers van de groep de 250 passeert. Op grond van artikel 6, tweede lid, van bijlage I van de AGVV dient de minister daarbij de hem bekende jaarcijfers van de verbonden ondernemingen te gebruiken. 5.3 In de geconsolideerde jaarrekeningen van de groep waartoe de ondernemingen behoren is een onderscheid gemaakt tussen werknemers die als uitzendkracht werken en werknemers die bij de ondernemingen zelf werken. Uit de bij de besluitvorming betrokken jaarcijfers, die tussen partijen niet in geschil zijn, volgt dat het totaal aan werknemers steeds meer dan 250 fte bedraagt. Daarvan werkt een klein deel (minder dan 250 fte) bij de ondernemingen zelf. 5.4 Over het betoog van de ondernemingen dat uitzendkrachten niet bij hen als werknemers moeten worden gerekend, overweegt het College als volgt. In artikel 5, van bijlage I, van de AGVV staat: “Aantal werkzame personen Het aantal werkzame personen komt overeen met het aantal arbeidsjaareenheden (AJE), dit is het aantal personen dat het gehele desbetreffende jaar voltijds in de betrokken onderneming of voor rekening van deze onderneming heeft gewerkt. Het werk van personen die niet het gehele jaar hebben gewerkt, deeltijdwerk ongeacht de duur ervan en seizoenarbeid, wordt in breuken van AJE's uitgedrukt. Het aantal werkzame personen bestaat uit: de loontrekkenden; de personen die voor deze onderneming werken, er een ondergeschikte verhouding mee hebben en voor het nationale recht met loontrekkenden gelijkgesteld zijn; de eigenaren-bedrijfsleiders; e vennoten die geregeld een activiteit in de onderneming uitoefenen en van de onderneming financiële voordelen genieten. Leerlingen en studenten die een beroepsopleiding volgen en een leer- of beroepsopleidingsovereenkomst hebben, worden niet meegeteld in het aantal werkzame personen. De duur van zwangerschaps- en ouderschapsverlof wordt niet meegerekend.” Niet in geschil is dat de bij de ondernemingen in dienst werknemers loontrekkenden zijn als hierboven onder a bedoeld. Deze personen hebben immers een arbeidsovereenkomst met en worden betaald door de ondernemingen. Daarmee worden deze personen bij het aantal werkzame personen bij de ondernemingen geteld op basis van de AGVV en de TVL. Het bepaalde onder b maakt dit, anders dan de ondernemingen menen, niet anders. 5.5 Gelet hierop heeft de minister terecht vastgesteld dat de ondernemingen te kwalificeren zijn als een grote onderneming in de zin van de TVL, nu uit de jaarcijfers van de ondernemingen volgt dat het aantal werknemers de 250 passeert. De door de ondernemingen aangedragen stukken, zoals het publicatieblad, de gebruikersgids en een passage van het CBS, doen niet af aan het bepaalde in de AGVV en de TVL. De TVL, met verwijzing naar de AGVV, bepaalt de voorwaarden voor het verlenen van een subsidie, niet de door de ondernemingen overgelegde stukken, wat daar ook van zij. 5.6 Voor zover de ondernemingen betogen dat de bestreden besluiten voor hen onevenredig nadelig uitpakken nu zij niet als MKB-ondernemingen een TVL-subsidie kunnen aanvragen, overweegt het College het volgende. Het enkele feit dat de ondernemingen niet als MKB-ondernemingen in aanmerking komen voor een TVL-subsidie, maakt niet dat de besluiten per definitie onevenredig zijn. Dat de ondernemingen negatieve financiële gevolgen ervaren, maakt de besluiten evenmin onevenredig. De ondernemingen hadden vanaf Q1 2021 als ‘grote onderneming’ een aanvraag kunnen doen, maar hebben dit niet gedaan. 5.7 Het door de ondernemingen gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, omdat de ondernemingen niet hebben onderbouwd dat de minister in vergelijkbare gevallen anders heeft gehandeld. De minister heeft namelijk ter zitting aannemelijk gemaakt dat de door de ondernemingen genoemde vier gevallen juist als ‘grote onderneming’ in de zin van de TVL zijn aangemerkt. 6 Gelet op het voorgaande heeft de minister de ondernemingen terecht als een grote onderneming aangemerkt en niet als MKB-ondernemingen. De ondernemingen hebben daarmee hun aanvragen onjuist ingevuld en de minister onjuiste gegevens verstrekt. De ondernemingen hadden dit behoren te weten. De minister heeft daarom de bestreden besluiten op goede gronden genomen. De ondernemingen hebben ten aanzien van de terugvordering geen aparte gronden aangevoerd. 7.1 Het College ziet geen aanleiding om te oordelen dat de minister de hoorplicht heeft geschonden. De minister heeft de ondernemingen in de gelegenheid gesteld om gehoord te worden en heeft daartoe drie keer een telefonische hoorzitting gehouden. Hiermee heeft de minister voldaan aan artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 7.2 De minister heeft ter zitting erkend dat in de bestreden besluiten van 20 februari 2023 te summier is ingegaan op de bezwaren van de ondernemingen. Gelet hierop heeft de minister wat betreft deze besluiten in strijd gehandeld met artikel 7:12 van de Awb. Uit artikel 6:22 van de Awb volgt dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in dit geval sprake, omdat de minister in zijn verweerschrift alsnog gemotiveerd is ingegaan op de bezwaren van de ondernemingen en het gebrek daarmee is hersteld. Het College ziet daarom aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van dit artikel.

8 De beroepen zijn ongegrond. 9 Gelet op hetgeen in 7.2 is overwogen zal het College de minister opdragen het griffierecht in de zaken 23/825 tot en met 23/833 te vergoeden. Er zijn geen proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

Het College: verklaart de beroepen ongegrond; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 3.285, - aan de ondernemingen te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. C.T. Aalbers en mr. M.L. Noort, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2025. w.g. R.W.L. Koopmans de griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen Bijlage I: lijst met de bij deze procedures betrokken besluiten [naam 1] B.V. 23/825 TVL1 juni-sept 2020 29-11-2022 Intrekking na vaststelling 23/826 TVL Q4-2020 29-11-2022 Intrekking na vaststelling 23/1365 TVL Q3-2021 23-1-2023 Vaststelling op nihil 23/1363 TVL Q4-2021 23-1-2023 Vaststelling op nihil 23/1364 TVL Q1-2022 20-3-2023 Vaststelling op nihil [naam 2] B.V. 23/827 TVL1 juni-sept 2020 29-11-2022 Intrekking na vaststelling 23/828 TVL Q4-2020 29-11-2022 Intrekking na vaststelling 23/829 TVL Q1-2021 29-11-2022 Intrekking na vaststelling 23/830 TVL Q2-2021 29-11-2022 Intrekking na vaststelling 23/831 TVL Q3-2021 25-1-2023 Intrekking na vaststelling 23/832 TVL Q4-2021 29-11-2022 Intrekking na vaststelling 23/833 TVL Q1-2022 29-11-2022 Intrekking na verlening Bijlage II: Wettelijk kader Bijlage I bij de Algemene Groepsvrijstellingsverordening Artikel 2, eerste lid 1. Tot de categorie kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (‘kmo’s’) behoren ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR en/of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt. Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a 3. ‘ Verbonden ondernemingen’ zijn ondernemingen die met elkaar een van de volgende banden onderhouden: a. een onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming. Artikel 6, tweede lid 2. De gegevens, met inbegrip van het aantal werkzame personen, van een onderneming die partnerondernemingen of verbonden ondernemingen heeft, worden vastgesteld op grond van de rekeningen en andere gegevens van de onderneming of, zo van toepassing, van de geconsolideerde rekeningen van de onderneming of van de geconsolideerde rekeningen waarin de onderneming door consolidatie is opgenomen. (…) De in de eerste en tweede alinea bedoelde gegevens worden samengeteld met alle, nog niet door consolidatie in de rekeningen opgenomen gegevens (100%) van de eventuele, direct of indirect met de betrokken onderneming verbonden ondernemingen. Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c 1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien: c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid. Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, (…) Artikel 6:22 Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Artikel 7:2, eerste lid Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord. Artikel 7:12, eerste lid De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.