ECLI:NL:CBB:2024:927

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/80 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 december 2024 in de zaak tussen RWE Generation NL B.V., te Geertruidenberg (RWE) (gemachtigden: mr. T. Barkhuysen en mr. J.J.A. Waverijn) en de minister van Economische Zaken (gemachtigden: mr. V.C. van Campen, mr. dr. A.M. Keessen en ir. P. van Daele) Met het besluit van 26 maart 2021 heeft de minister voor Klimaat en Energie (thans: de minister van Economische Zaken) op grond van de (ministeriële) Regeling garanties van oorsprong en certificaten van oorsprong (Regeling) het aantal toe te kennen garanties van oorsprong (GvO’s) gecorrigeerd. RWE heeft tegen het besluit van 26 maart 2021 bezwaar gemaakt. Met het besluit van 17 november 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. RWE heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 28 oktober 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Namens RWE waren verder aanwezig [naam 1] en [naam 2] . 6 Voor het beoordelingskader verwijst het College naar zijn uitspraak van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190). Exceptieve toetsing van de Regeling 7.1 Het primaire betoog van RWE is dat de rapportageverplichting met het daaraan gekoppelde correctiemechanisme bij het niet tijdig voldoen aan de rapportageverplichting, voor de groep van producenten die zich bezighouden met gecombineerde opwekking in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en daarmee onverbindend. Het strekt aldus tot exceptieve toetsing van de artikelen 11, eerste en tweede lid, aanhef en onder b, en 28, tweede lid, van de Regeling. Exceptieve toetsing houdt in dat wordt beoordeeld of het wettelijk voorschrift waarop een bestreden besluit berust, als zodanig rechtmatig is. Een wettelijk voorschrift kan generiek onrechtmatig en daarmee generiek onverbindend zijn. Het kan dan in geen enkel geval toepassing vinden. Een wettelijk voorschrift kan ook partieel onrechtmatig en daarmee partieel onverbindend zijn. Dan kan het ten aanzien van een specifieke groep of een specifieke categorie van gevallen geen toepassing vinden. 7.2 Wat de intensiteit van de door het College te maken beoordeling betreft geldt dat deze in dit geval materieel terughoudend kan zijn. Dat is zo, gelet op de aanzienlijke beslissingsruimte die de regelgever heeft bij het vorm geven in het nationale recht aan de uit het Unierecht voortvloeiende verplichting om de oorsprong van duurzame energie te garanderen, op het belang van het beperken van het financiële risico voor de subsidieverlener en op het gegeven dat geen sprake is van een inbreuk op fundamentele rechten. Ook is van belang dat, anders dan RWE lijkt te betogen, het correctiemechanisme in artikel 28, tweede lid, van de Regeling, geen bestraffende sanctie is. Daarmee is immers niet beoogd leed toe te voegen aan producenten die de rapportageverplichting niet nakomen. 7.3 Bij de beoordeling van de geschiktheid, de noodzaak en de evenwichtigheid van de rapportageverplichting met het daaraan gekoppelde correctiemechanisme is de onderbouwing van de keuze door de regelgever van belang. Uit de toelichting op de Regeling (Stcrt. 2014, 35704, blz. 69) blijkt dat de regelgever bewust heeft gekozen voor een indieningstermijn voor meetrapporten die betrekking hebben op de productie van hernieuwbare warmte die korter is dan de indieningstermijn voor meetrapporten die betrekking hebben op hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbaar gas. De reden hiervoor is dat bij de productie van hernieuwbare warmte geen netbeheerder betrokken is, waardoor meetgegevens minder snel bij de minister aankomen. Vanwege het feit dat hernieuwbare energieprojecten financieel worden bevoorschot vanuit de Regeling en de voorschotten worden betaald voordat er daadwerkelijk hernieuwbare energie wordt geproduceerd, is het noodzakelijk dat de meetgegevens die betrekking hebben op de productie van hernieuwbare warmte eerder en vaker worden aangeleverd bij de minister dan meetgegevens die betrekking hebben op de productie van hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbaar gas. 7.4 Hoewel in het algemeen geldt dat exceptieve toetsing ook tot het oordeel kan strekken dat een wettelijk voorschrift (alleen) voor een specifieke groep of een specifieke categorie van gevallen onverbindend is, is dat in het voorliggende geval niet aan de orde. Anders dan RWE betoogt vormen de producenten die zich bezighouden met gecombineerde opwekking namelijk geen homogene groep. De minister heeft op de zitting nader toegelicht dat binnen de groep van producenten bij gecombineerde opwekking grote verschillen bestaan in de verhouding waarin producenten hernieuwbare warmte en hernieuwbare elektriciteit opwekken. Naast producenten, zoals RWE, die verhoudingsgewijs veel meer hernieuwbare elektriciteit opwekken zijn er ook producenten die slechts in beperkte mate meer hernieuwbare elektriciteit opwekken of die juist (veel) meer hernieuwbare warmte produceren. Los van de vraag of bij deze producenten nimmer een financieel risico bestaat bij het niet (tijdig) overleggen van meetrapporten voor opgewekte hernieuwbare warmte, berust het betoog van RWE in zoverre dan ook op een onjuiste feitelijke grondslag. 7.5 Dat de minister in de Regeling had kunnen kiezen voor of had kunnen volstaan met andere, naar RWE stelt: minder verstrekkende, middelen zoals het tussentijds aanpassen van de voorschotbedragen, verrekening met een volgend voorschotbedrag of het geven van een waarschuwing, leidt niet tot het oordeel dat de correctie bij te late indiening van de meetrapporten niet geschikt of noodzakelijk is gelet op het daarmee te dienen doel van het voorkomen van een financieel risico wegens onterechte bevoorschotting. Verder blijkt uit de toelichting op artikel 28 van de Regeling (Stcrt. 2014, 35704, blz. 73) dat de regelgever door met de correctie van het aantal GvO’s aan te sluiten bij het aantal dagen dat een meetrapport te laat is ingediend, wilde voorkomen dat onevenredig hoge sancties worden opgelegd. Voor zover de correctie al meebrengt dat de kostprijs voor de productie van duurzame energie niet volledig wordt vergoed terwijl deze wel is geproduceerd, is dat niet onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Ook van onevenwichtigheid is daarom op het niveau van de Regeling geen sprake. 7.6 Het primaire betoog van RWE slaagt niet. Rechtstreekse toetsing van het bestreden besluit 8.1 Het subsidiaire betoog van RWE is dat de minister artikel 28, tweede lid, van de Regeling in haar geval buiten toepassing had moeten laten omdat het toepassen van die bepaling in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel. De bevoegdheid van de minister om het aantal GvO’s te corrigeren in geval van niet tijdige indiening van de meetrapporten is een gebonden bevoegdheid. Dat wil zeggen dat de minister het aantal GvO’s moet corrigeren op de in artikel 28, tweede lid, van de Regeling beschreven wijze als de meetrapporten te laat zijn ingediend. In de uitspraak van 26 maart 2024 heeft het College uiteengezet dat ook een gebonden besluit dat berust op een algemeen verbindend voorschrift (dat geen wet in formele zin is), aan het evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst en dat bij strijd met het evenredigheidsbeginsel het algemeen verbindende voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten. Het door de regelgever gewilde rechtsgevolg mag dan in het voorliggende geval, “contra legem”, toch niet tot stand worden gebracht. In die uitspraak heeft het College ook uiteengezet op welke wijze de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel dan plaatsvindt. De essentie daarvan is dat bij een gebonden bevoegdheid de belangenafweging al op het niveau van het algemeen verbindende voorschrift is gemaakt, dat het bevoegde bestuursorgaan uiteindelijk (“onder de streep”) nog wel moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in het voorliggende geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift tot een onevenredige uitkomst zou leiden en dat het daarbij dan alleen nog gaat om de evenwichtigheid van het bestreden gebonden besluit. De aan de conclusie van mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) ontleende laatste volzin van de derde alinea van 8.2 van de uitspraak (“Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.”) moet in dat licht worden begrepen en heeft geen zelfstandige betekenis. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. M. Schoneveld en mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024. w.g. T.G.M. Simons w.g. P.E.A. Chao 1. RWE exploiteert een biomassa- en steenkoolcentrale (productie-installatie) waarmee zij onder meer duurzame energie in de vorm van hernieuwbare warmte (thermische energie uit hernieuwbare bronnen) en hernieuwbare elektriciteit produceert. Voor deze productie kent de minister aan RWE op grond van de Regeling GvO’s toe. Deze GvO’s worden namens de minister uitgegeven door CertiQ. Op basis van het aantal toegekende GvO’s ontvangt RWE subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE). 2 Producenten van duurzaam opgewekte energie moeten per kalendermaand meetrapporten opstellen waaruit blijkt hoeveel duurzame energie zij hebben opgewekt (artikel 10, eerste lid, in verbinding met artikel 7 van de Regeling). De producent die een productie-installatie voor warmte uit hernieuwbare energiebronnen groter dan 3MWh of een HR-WKK-installatie in stand houdt, moet het meetrapport uiterlijk twee maanden na afloop van de kalendermaand waarop het meetrapport betrekking heeft, aan de minister overleggen (artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van de Regeling). Indien een meetrapport niet tijdig is ingediend, vermindert de minister op grond van artikel 28, tweede lid, van de Regeling het aantal GvO’s met toepassing van de in die bepaling opgenomen formule. 3 RWE heeft vijf meetrapporten voor hernieuwbare warmte, die betrekking hebben op de kalendermaanden augustus tot en met december 2020, te laat ingediend. Vervolgens heeft de minister het aantal GvO’s dat aan RWE voor hernieuwbare warmte is toegekend, met in totaal 55.059 verminderd. Een vermindering van toegekende GvO’s werkt door in de hoogte van de te verlenen subsidie. Standpunt RWE 4.1 RWE betoogt primair dat de artikelen 11, eerste en tweede lid, aanhef en onder b, en 28, tweede lid, van de Regeling wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel onverbindend zijn voor zover het gaat om producenten, zoals zijzelf, die gecombineerd elektriciteit en warmte opwekken (gecombineerde opwekking). De verplichting om uiterlijk twee maanden na afloop van de kalendermaand een meetrapport over de in die maand opgewekte hernieuwbare warmte over te leggen aan de minister, in combinatie met de correctie van het aantal GvO’s per dag dat het meetrapport te laat is overgelegd, beoogt het risico te beperken dat de minister te hoge voorschotten aan SDE-subsidie voor hernieuwbare warmte verstrekt, terwijl de verwachte hernieuwbare warmte niet wordt geproduceerd. Volgens RWE doet dit risico zich niet voor bij gecombineerde opwekking, omdat daarbij verhoudingsgewijs veel meer hernieuwbare elektriciteit dan hernieuwbare warmte wordt opgewekt. De grotere hoeveelheid hernieuwbare elektriciteit maakt dat ook het voorschotbedrag voor hernieuwbare elektriciteit vele malen hoger is. De SDE-subsidie van RWE ziet voor 97% op hernieuwbare elektriciteit en voor slechts 3% op hernieuwbare warmte. Dat betekent volgens RWE dat het risico dat te hoge voorschotbedragen voor hernieuwbare warmte worden verstrekt, terwijl de verwachte hernieuwbare warmte niet wordt geproduceerd en deze voorschotbedragen achteraf niet kunnen worden verhaald (het financiële risico), zich bij gecombineerde opwekking niet voordoet. Dit maakt tevens dat bij gecombineerde opwekking de correctie een bestraffend karakter heeft. Het financiële risico heeft zich in het geval van RWE ook niet verwezenlijkt. Achteraf is namelijk gebleken dat RWE over het gehele kalenderjaar recht had op meer subsidie dan waarvoor voorschotbedragen waren verstrekt. Dit bevestigt volgens haar dat bij gecombineerde opwekking geen financieel risico bestaat voor de minister. Voor zover het financiële risico wel zou bestaan, had de minister in de Regeling een minder verstrekkend middel kunnen inzetten zoals het tussentijds aanpassen van de voorschotbedragen, een waarschuwing of een interventie. RWE wijst er verder in algemene zin op dat door de correctie de kostprijs voor de productie van duurzame energie niet volledig wordt vergoed, terwijl deze wel is geproduceerd. Dit alles maakt dat dat de rapportageverplichting met het daaraan gekoppelde correctiemechanisme geen geschikt, noodzakelijk en evenwichtig middel is. 4.2 RWE betoogt subsidiair dat de artikelen 11, eerste en tweede lid, aanhef en onder b, en 28, tweede lid, van de Regeling in haar geval buiten toepassing hadden moeten worden gelaten omdat de correctie tot een onevenwichtige uitkomst leidt. RWE heeft de hernieuwbare warmte geproduceerd en daarvoor tijdig meetrapporten (laten) opstellen en ondertekenen. De meetrapporten zijn slechts per abuis te laat ingediend doordat de (digitale) overdracht van werkzaamheden in de coronaperiode niet goed is verlopen. Een nieuwe medewerker heeft zich in de zomer van 2020 niet gerealiseerd dat hij verantwoordelijk was voor het indienen van de meetrapporten. Het gaat dus slechts om een administratieve fout. De minister had RWE voor de eventuele consequenties daarvan in een vroegtijdig stadium moeten waarschuwen. Bovendien vloeien uit de administratieve fout volgens RWE geen nadelige (financiële) gevolgen voor de minister voort. Daarbij is ook relevant dat de meetrapporten zijn ingediend ruimschoots voordat de subsidievoorschotten zijn bijgesteld. Hierdoor was de minister op het moment dat deze voorschotten werden bijgesteld bekend met de geproduceerde hoeveelheid warmte, zodat zich geen financieel risico heeft voorgedaan. Als dat wel zo was geweest, had de minister het bedrag dat RWE was verschuldigd kunnen verrekenen met een volgend voorschotbedrag. Verder leidt de vermindering van het aantal GvO’s, die volgens RWE als een cumulatie van sancties moet worden aangemerkt terwijl slechts één administratieve fout is begaan, tot een disproportionele verlaging van de subsidievoorschotten. RWE vindt ten slotte van belang dat geen derden zijn betrokken die worden benadeeld als de GvO’s alsnog aan haar worden afgegeven. Standpunt minister 5.1 De minister stelt zich op het standpunt dat geen aanleiding bestaat voor het buiten toepassing laten van de artikelen 11, eerste en tweede lid, aanhef en onder b, en 28, tweede lid, van de Regeling. In het licht van het Europese systeem van GvO’s (vgl. Richtlijn (EU) 2018/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen) moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de oorsprong van duurzame energie kan worden gegarandeerd. Dit betekent dat producenten bij gecombineerde opwekking inzicht moeten bieden in zowel de opgewekte hernieuwbare warmte als de opgewekte hernieuwbare elektriciteit, zodat de minister kan vaststellen of terecht voorschotten zijn verstrekt. Anders dan RWE stelt, kan het risico dat te hoge voorschotten aan SDE-subsidie voor hernieuwbare warmte worden verstrekt terwijl de verwachte hernieuwbare warmte niet wordt geproduceerd, zich ook voordoen bij de groep producenten die zich bezighouden met gecombineerde opwekking. De correctie bij het niet tijdig indienen van de meetrapporten is nodig om het risico van onterechte subsidiebevoorschotting te beperken en correcte toepassing van de Regeling en de betrouwbaarheid van GvO’s in het algemeen te waarborgen. Dat het financiële risico zich in het geval van RWE niet heeft verwezenlijkt, ligt niet in de invloedssfeer van de minister en is daarom niet relevant. Met de rapportageverplichting beoogt de minister het financiële risico juist vooraf te mitigeren. 5.2 De minister stelt zich verder op het standpunt dat de correctie van het aantal GvO’s evenredig is, omdat deze is gerelateerd aan het aantal dagen dat een meetrapport te laat is ingediend. De minister betwist dat de meetrapporten te laat zijn ingediend (alleen) wegens de coronapandemie. De medewerker die de rapporten volgens RWE had moeten indienen, is in maart 2020 in dienst getreden en in de maanden maart tot en met juli 2020 zijn de meetrapporten wel op tijd ingediend.