ECLI:NL:CBB:2024:923

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 23/1187 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [woonplaats] (onderneming) (gemachtigde: mr. H.B. de Waard) en de minister van Economische Zaken (gemachtigde: mr. M. Achalhi)

Met het besluit van 6 september 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode juli tot en met september 2021 (Q3 2021) op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd. Met het besluit van 21 maart 2023 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming hiertegen ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 15 juli 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Voor de onderneming hebben ook [naam 2] en [naam 3] deelgenomen.

Inleiding 1.1 De onderneming vormt een groep met de internationale onderneming [naam 4] . De minister heeft aan het vaststellingsbesluit artikel 2.4.18, aanhef en onder b, van de TVL ten grondslag gelegd. Dit artikel bepaalt dat een aanvraag om TVL-subsidie moet worden afgewezen als een grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, lid 18, van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV), op 31 december 2019. De minister heeft dit criterium getoetst door alleen naar de onderneming (nationaal niveau) te kijken en is tot de conclusie gekomen dat de onderneming kwalificeert als een onderneming in moeilijkheden (OIM). 1.2 De onderneming is het hier niet mee eens en betoogt dat moet worden gekeken naar de groep, dus naar de nationale onderneming en internationale onderneming samen. In deze zaak ligt daarom de vraag voor of de minister voor het vaststellen of de onderneming kwalificeert als een OIM zoals bedoeld in artikel 2, lid 18, van de AGVV terecht toetst op zowel het niveau van de Nederlandse onderneming zelf (nationaal) als op het niveau van de groep (internationaal). 1.3 Het College heeft deze vraag eerder aan de orde gehad, onder andere in de uitspraak van 5 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:144. In deze uitspraak is geoordeeld dat de minister ten onrechte op het niveau van de Nederlandse onderneming heeft getoetst of in het geval van de onderneming sprake is van een OIM. De minister kan zich niet vinden in deze uitspraak en volhardt in zijn standpunt dat toetsing zowel op het nationale niveau als het internationale niveau moet plaatsvinden. Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunt van de onderneming 3 De onderneming voert aan dat er geen grondslag is voor het uitvoeren van een toets op nationaal niveau. Volgens haar moet alleen worden gekeken op groepsniveau; feitelijk dus naar de cijfers van haarzelf en van haar 100% aandeelhouder [naam 4] . Op groepsniveau is geen sprake van een OIM. Daarnaast betwist de onderneming dat zij, als gekeken moet worden op nationaal niveau, kwalificeert als een OIM. De onderneming wijst in dit verband op de door haar overgelegde continuïteitsgarantie van haar aandeelhouder en de accountantsverklaringen. Standpunt van de minister 4 De minister wijst op de toelichting vanuit de Europese Commissie (EC) waaruit volgens hem blijkt dat op twee niveaus moet worden getoetst. De minister stelt dat de onderneming kwalificeert als een OIM nu uit haar jaarrekeningen blijkt dat zij een negatief eigen vermogen heeft. Hiermee voldoet de onderneming niet aan artikel 2, onderdeel 18, onder a, van de AGVV en is de minister daarom gehouden de TVL-subsidie op € 0,- vast te stellen. De minister wijst in dit verband op de uitspraken van het College van 23 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:289 en 290).

5.1 De vraag die bij het College voorligt is of, in afwijking van uitspraak van het College van 5 maart 2024, thans het standpunt van de minister moet worden gevolgd dat toetsing van een OIM op twee niveaus dient plaats te vinden. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende. 5.2 In de uitspraak van 5 maart 2024 heeft het College geoordeeld dat uit de AGVV volgt dat op het niveau van het (internationale) concern beoordeeld moet worden of sprake is van een OIM en dat noch uit de AGVV en de Tijdelijke kaderregeling, noch uit de TVL, volgt dat daarnaast nog een toets op het niveau van de Nederlandse onderneming moet plaatsvinden. 5.3.1 De minister heeft in deze zaak allereerst zijn standpunt, zoals ook weergegeven in voornoemde uitspraken, herhaald. Daarnaast heeft de minister, als bijlagen bij het verweerschrift, correspondentie met de EC overgelegd, waaruit volgens de minister blijkt dat toetsing op twee niveaus dient plaats te vinden. Het betreft correspondentie met een digitale portal van de EC en interne e-mailcorrespondentie. In de correspondentie met de digitale portal staat een disclaimer opgenomen, waaruit volgt dat het gaat om informeel overleg dat juridisch niet bindend is. De interne e-mailcorrespondentie duidt op een informeel overleg met zeer beknopte antwoorden tussen ambtenaren van het ministerie van Buitenlandse zaken en een ambtenaar bij de EC. Het College acht deze correspondentie, nog daargelaten welke juridische waarde hieraan moet worden gehecht, onvoldoende om het College te doen twijfelen aan het gegeven oordeel in de uitspraak van 5 maart 2024. 5.3.2 Daarbij betrekt het College dat, zoals ook is overwogen in deze uitspraak, de minister in de toelichting op de TVL bij openstelling van de subsidieperiode voor Q4 van 2021 een expliciete verduidelijking van de aan de orde zijnde afwijzingsgrond heeft gemaakt en daarbij heeft toegelicht dat de toets of een onderneming een OIM is, plaatsvindt op het niveau van het begrip ‘onderneming’ uit de AGVV. Immers, zo licht de minister toe, is bij de toets of een onderneming in moeilijkheden verkeert (mede) het unierechtelijke begrip ‘onderneming’ van belang, waartoe ook ondernemingen die buiten Nederland gevestigd zijn kunnen behoren. Het nu door de minister ingenomen standpunt staat haaks op deze toelichting. Het College ziet in hetgeen de minister heeft overgelegd, onvoldoende aanknopingspunten om dit standpunt te volgen. 5.4 Uit het voorgaande volgt dat de minister onvoldoende naar voren heeft gebracht om thans anders te oordelen dan in de uitspraak van 5 maart 2024. Nu het College niet twijfelt aan de uitleg over de toets van een OIM zoals in deze uitspraken is gegeven, wordt geen aanleiding gezien om, zoals de minister heeft verzocht, vragen te stellen aan de EC. 6 Niet in geschil is dat de onderneming op het niveau van het internationale concern, dus samen met haar 100% aandeelhouder, geen OIM is. Gelet op het voorgaande heeft de minister artikel 2.4.18, aanhef en onder b, van de TVL onjuist toegepast door daarnaast alsnog op het niveau van de nationale onderneming te toetsen of sprake is van een OIM. Het betoog van de onderneming slaagt daarom.

7 Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit vanwege strijd met artikel 2.4.18, aanhef en onder b, van de TVL. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. De minister moet namelijk nog beoordelen of de onderneming aan de andere vereisten van de TVL voldoet voor Q3 van 2021 en vervolgens de hoogte van de subsidie berekenen als de onderneming aan alle vereisten voldoet. De minister zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken. 8 Het College veroordeelt de minister in de door de onderneming gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.750,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting; waarde per punt € 875,- en wegingsfactor 1).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden; - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 1.750, -. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024. w.g. R.W.L. Koopmans de griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen Bijlage Verordening (EU) nr. 651/2014 van de commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (AGVV) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: […] 18. „ onderneming in moeilijkheden”: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a)in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (niet zijnde een kmo die minder dan drie jaar bestaat of, wanneer het erom gaat in aanmerking te komen voor risicofinancieringssteun, een kmo binnen zeven jaar na haar eerste commerciële verkoop die in aanmerking komt voor risicofinancieringsinvesteringen na een boekenonderzoek door de geselecteerde financiële intermediair): wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met „vennootschap met beperkte aansprakelijkheid” met name de in bijlage I bij Richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het „aandelenkapitaal” ook het eventuele agio; […] Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (Tijdelijke Kaderregeling) 3. Tijdelijke steunmaatregelen 3.1. Steun in de vorm van rechtstreekse subsidies, terugbetaalbare voorschotten of belastingvoordelen […] 22. De Commissie zal dergelijke staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op basis van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan (de specifieke bepalingen voor de sectoren primaire landbouw en visserij en aquacultuur worden vastgesteld in punt 23): […] c. de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening); […] 3.12. Steun in de vorm van steun voor niet-gedekte vaste kosten 86. De lidstaten kunnen overwegen bij te dragen aan de niet-gedekte vaste kosten van de ondernemingen voor wie de COVID-19-uitbraak heeft geleid tot de opschorting of vermindering van hun bedrijfsactiviteiten. 87. Indien dergelijke maatregelen steun vormen, zal de Commissie deze op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt beschouwen, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: […] f. Er mag geen steun worden verleend aan ondernemingen die op 31 december 2019 reeds in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening). In afwijking van het bovenstaande kan steun worden verleend aan micro- of kleine ondernemingen (in de zin van bijlage I bij de algemene groepsvrijstellingsverordening) die op 31 december 2019 reeds in moeilijkheden verkeerden, op voorwaarde dat zij niet onderworpen zijn aan een collectieve insolventieprocedure naar nationaal recht en dat zij geen reddingssteun of herstructureringssteun hebben ontvangen. Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 4:35, tweede lid, van de Awb bepaalt dat de subsidieverlening voorts in ieder geval kan worden geweigerd indien de aanvrager: a. in het kader van de aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van deze gegevens tot een onjuiste beschikking op de aanvraag zou hebben geleid, of b. failliet is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend. Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.4.18. (afwijzingsgronden), eerste lid, onder b 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: […] b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;