ECLI:NL:CBB:2024:629

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1036 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2024 in de zaak tussen Demonstratie Faciliteit Super Kritische Water Vergassing Alkmaar B.V., te Alkmaar (onderneming) (gemachtigden: mr. M.G.J. Maas-Cooymans en mr. M.S. Simman) en de minister van Klimaat en Groene Groei (gemachtigden: J. Reijnders en mr. M. Wullink) Met het besluit van 29 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister beslist op de aanvraag van de onderneming tot vaststelling van subsidie op grond van titel 4.2 Topsector energieprojecten, paragraaf 4.2.3 Hernieuwbare energietransitie (HER+) van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies (Regeling). Met het besluit van 6 mei 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen het vaststellingsbesluit deels gegrond verklaard, het vaststellingsbesluit deels herroepen en het subsidiebedrag opnieuw vastgesteld. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De onderneming heeft een reactie op het verweerschrift ingediend. De minister heeft een aanvullend verweerschrift ingediend. De zitting was op 18 juni 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen: namens de onderneming haar gemachtigden, en verder [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , en de gemachtigden van de minister. 5.1 Het College geeft de minister gelijk, en legt hierna uit waarom. Er is sprake van een essentiële wijziging van het project 5.2 Met het subsidiebesluit is de onderneming gewezen op de verplichting om het project uit te voeren volgens het ingediende projectplan en om voorafgaand aan een essentiële wijziging van het project een gemotiveerd verzoek tot ontheffing in te dienen bij de minister. Een wijziging van het projectplan is genoemd als voorbeeld van een essentiële wijziging. In deze zaak ligt de vraag voor of sprake is van een essentiële wijziging van het project. 5.3 Het College stelt vast dat de subsidie is verleend op grond van het projectplan. In het projectplan is de doelstelling opgenomen om mest als hoofdgrondstof te gebruiken, geschetst tegen de achtergrond van het mestoverschot dat in Nederland een groot probleem vormt voor het milieu. Daarvan blijkt uit onder meer de volgende passages. Het projectplan begint onder 2.2 (bladzijde 7) onder de kop ‘Doelstelling’ met de constatering dat bij de demonstratiefabriek een mix van (dikke fractie) mest en glycerol wordt gebruikt. Verder staat onder 4.1 in de tabel met de kop ‘Biomassavergassing’ bij de aannames onder de kop ‘Input’ vermeld dat als grondstoffen worden gebruikt 75% dikke fractie drijfmest, inkoop € 0/ton, HHV 18 M/J kg, en 25% glycerol, kostprijs € 100/ton, HHV 22,5 MJ/kg. Tot slot wordt onder de kop ‘Managen van zwakte’ (bladzijde 21) voor de complexiteit van het verzamelen en geschikt maken van biomassa’s als oplossing voorgesteld om: “[…] lang lopende contracten af te sluiten met boeren. Deze contracten regelen de afspraken rondom het verplicht verwerken van mestoverschotten. Verwacht wordt met circa 25 á 50 boeren een contract af te sluiten. Voor de demonstratiefabriek is op jaarbasis 56.000 ton dikke fractie nodig. Hiervoor is de mest nodig van circa 5.000 koeien […].” 5.4 Daarnaast volgt uit het projectplan dat voor het behalen van de (op grond van artikel 4.2.20, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van de Regeling vereiste) kostenbesparing op de uitgaven in het kader van de SDE+-subsidie wordt uitgegaan van het gebruik van mest als hoofdgrondstof, omdat mest tegen een inkoopprijs van € 0,- per ton kan worden verkregen. Met dit bedrag is rekening gehouden bij de begroting van de kosten van het project, zoals blijkt uit de bijlage het “Rekenmodel Besparing SDE+ uitgaven 2016” waarnaar onder 4.1 van het projectplan wordt verwezen (bladzijde 12). Daarin wordt enkel gerekend met een mix van 75% dikke fractie mest en 25% glycerol. Een bevestiging hiervan is te vinden onder de opsomming van aannames die in het projectplan zijn gehanteerd bij de berekening kostprijsverlaging en de besparing op de SDE+ uitgaven (bladzijde 13). De begroting is een belangrijk onderdeel van het projectplan en gaat bovendien over een van de doelstellingen van het project. Verder volgt uit het projectplan de bedoeling om het geproduceerde gas in te voeden op het hogedruknet voor daadwerkelijk grootschalig gebruik. 5.5 Het College stelt vast dat de onderneming, ten tijde van de einddatum van het project op 1 oktober 2020, in plaats van mest uitging van glycerol als hoofdgrondstof. De kostprijs van glycerol is € 100,- per ton. De onderneming betwist dat hierdoor sprake is van een wijziging van het projectplan. Volgens haar is de projectdoelstelling niet om mest als hoofdgrondstof te gebruiken, maar om duurzaam en kostenefficiënt gas te maken. Hierbij wordt gebruik gemaakt van verschillende afvalstromen, waaronder mest. Zij vindt dat die doelstelling is bereikt. Het College volgt de onderneming niet in dit standpunt. Zoals hiervoor uiteengezet, is het gebruik van mest als hoofdgrondstof een herhaaldelijk benoemde projectdoelstelling. Verder volgt uit het subsidiebesluit niet dat de minister de subsidie ook zou hebben verleend als het project met een andere hoofdgrondstof dan mest wordt uitgevoerd. Bovendien is met het gebruik van de relatief dure grondstof glycerol als hoofdgrondstof ook een andere doelstelling van het projectplan, namelijk de beoogde kostenbesparing op de SDE+-subsidie, niet gehaald. Daarbij komt nog dat er op 1 oktober 2020 geen productie van gas en invoer op het hogedruknet was zoals in het projectplan beschreven. Alles bij elkaar concludeert het College dat het project niet is uitgevoerd volgens het projectplan zoals is vereist op grond van artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit. 5.6 Het College volgt de minister in zijn standpunt dat sprake is van een essentiële wijziging van het project, waarvoor de onderneming ontheffing had moeten vragen ingevolge artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit. Gebleken is dat de onderneming de activiteiten tijdens de looptijd van het project heeft gewijzigd zonder daarvan melding te maken aan de minister in de zin van artikel 36a van het Kaderbesluit. Ook is de bedoelde ontheffing niet aangevraagd en de minister heeft die ontheffing dan ook niet verleend. Hiervoor maakt niet uit dat de minister steeds nauw betrokken was bij de uitvoering van het project en niet heeft ingegrepen, zoals de onderneming stelt. Immers, gelet op haar verplichting ontheffing te vragen in geval van een essentiële wijziging van het project, hoorde het tot de verantwoordelijkheid van de onderneming om bedoelde ontheffing aan te vragen. Of, in geval van onduidelijkheid bij de onderneming over de noodzaak om ontheffing aan te vragen, eerst overleg te plegen met de minister. Dit is niet gebeurd. De consequenties daarvan moeten voor rekening van de onderneming blijven. Het bestreden besluit is niet in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur 6.1 De onderneming doet een beroep op het vertrouwensbeginsel, omdat zij erop heeft vertrouwd dat de minister haar de volledige subsidie zou verlenen. Hierbij handhaaft zij haar beroep op het rechtszekerheidsbeginsel niet als zodanig, maar als onderdeel van het beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarnaast doet zij een beroep op het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, en het evenredigheidsbeginsel. Het beroep van de onderneming op deze beginselen van behoorlijk bestuur slaagt niet. Het College licht dat hierna toe. 6.2 Zoals hiervoor onder 5.6 vastgesteld, is hier sprake van een (essentiële) wijziging van het project. Van de zijde van de minister is geen sprake van een toezegging dat de onderneming hiervoor toestemming had. Die wijziging is niet met de minister gecommuniceerd via een formulier of op andere wijze bij de minister gemeld. De onderneming vertrouwde er op dat dat niet hoefde, omdat de minister tijdens de looptijd steeds nauw betrokken was bij het project. Naar het oordeel van het College is de omstandigheid dat de minister de onderneming er niet expliciet op heeft gewezen dat de wijziging gemeld moest worden en dat voor de wijziging een ontheffing moest worden aangevraagd, geen toezegging waaruit zij mocht afleiden dat ze de volledige subsidie zou krijgen, terwijl dit voor een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel wel de eerste noodzakelijke stap is (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 3 oktober 2023, ECLI:NL:CBB:2023:546). Daarom oordeelt het College dat de onderneming niet aannemelijk heeft gemaakt dat van de kant van de minister toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat de minister geen gebruik zou maken van zijn bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen als de onderneming na de einddatum niet zou hebben voldaan aan de projectdoelstelling. 6.3 Verder is van een zorgvuldigheids- of motiveringsgebrek op grond van artikel 3:2 of artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) naar het oordeel van het College geen sprake. Volgens de onderneming is het bestreden besluit genomen zonder zorgvuldig onderzoek te doen of de projectdoelstelling is behaald. Het College stelt vast dat de minister dit heeft onderzocht. Hieruit is naar voren gekomen dat die doelstelling op de einddatum van 1 oktober 2020 niet is behaald. Of die doelstelling nog kan worden behaald of welke mogelijkheden het project verder nog biedt is dan niet meer relevant. 6.4.1 Met betrekking tot het beroep op strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, stelt de onderneming dat sprake is van financieel onevenredige gevolgen, omdat zij in financieringsnood dreigde te raken door de terugvordering van het voorschot. Ook stelt zij dat de gevolgen onevenredig zijn, omdat de wijzigingen van het project enkel zijn doorgevoerd om tot een nog betere industriële vergasser te komen, deze wijzigingen succesvol zijn en met de minister zijn besproken, en de projectdoelstelling wel is behaald. 6.4.2 Het besluit tot lagere vaststelling van de verleende subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb en tot terugvordering van het onverschuldigd betaalde deel van de betaalde voorschotten op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, berust op discretionaire bevoegdheden waarbij een afweging van de betrokken belangen dient te worden gemaakt. Op grond van het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Om dit te kunnen beoordelen moet de vraag worden beantwoord of het bestreden besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of dat besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is. 6.4.3 Het College oordeelt dat de gevolgen van de lagere vaststelling en terugvordering voor de onderneming niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Vaststaat dat de onderneming bij de uitvoering van het project is afgeweken van het projectplan. De lagere vaststelling van de verleende subsidie is in zo’n geval een geschikt en noodzakelijk middel om, in het belang van de juistheid en de rechtmatigheid van de subsidie, het te veel ontvangen subsidiebedrag te bepalen. Het doel van de Regeling is de opwekking van hernieuwbare energie door een grootschalige demonstratie. Dat doel is niet bereikt, omdat tijdens de looptijd van het project veeleer sprake is geweest van experimentele ontwikkeling en industrieel onderzoek. Behoud van de subsidie zou dan niet passend zijn. Dat de wijzigingen van het project enkel zijn doorgevoerd om tot een nog betere industriële vergasser te komen, zoals de onderneming stelt, doet hieraan niet af. De lagere vaststelling gaat niet verder dan nodig. De minister heeft, ondanks het niet realiseren van de projectdoelstelling, 100% van de kosten voor het gebouw en de locatie en 25% van de overige projectkosten voor subsidie in aanmerking laten komen. Daarmee heeft de minister het financieel nadeel voor de onderneming beperkt gehouden. Omdat uit de lagere vaststelling volgt dat het voorschot onverschuldigd is betaald, is de terugvordering eveneens noodzakelijk en geschikt om te voorkomen dat de onderneming financiële middelen behoudt waarop zij geen recht heeft. 6.4.4 Het besluit is ook evenwichtig. Dat de onderneming financieel nadeel lijdt als gevolg van de vaststelling, maakt het bestreden besluit op zichzelf niet onevenredig. Van een situatie die vergelijkbaar is met die in de door de onderneming aangehaalde uitspraak van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048) is geen sprake. De vaststelling is namelijk het gevolg van het niet voldoen aan de subsidieverplichtingen. De minister is daarom niet gehouden om de kosten van de onderneming te vergoeden. Bovendien is het project uiteindelijk vele malen duurder geworden dan ingeschat aan het begin van het project, waardoor het verschil tussen het verleende en vastgestelde subsidiebedrag uiteindelijk nog maar zo’n 10% van de totale kosten van het project bedraagt. Ook in dat licht bezien is de impact van de lagere vaststelling niet onredelijk bezwarend. 6.4.5 De terugvordering betreft het bedrag waarop de onderneming geen aanspraak meer heeft, maar dat zij wel betaald heeft gekregen. Er zijn geen omstandigheden gebleken die de terugvordering desondanks onevenwichtig maken. Niet is gebleken dat het bestreden besluit tot onbeheersbare en onoverkomelijke financiële problemen heeft geleid voor de onderneming. Ook is gebleken dat de onderneming inmiddels nieuwe consortiumpartners heeft gevonden. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, mr. M.M. Smorenburg, en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. w.g. M.C. Stoové w.g. E.C.C. Deen Bijlage Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:2, eerste lid Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artikel 3:4, eerste en tweede lid 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 3:46 Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Ingevolge artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a 1. Het bestuursorgaan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot: a. aard en omvang van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend. Artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies Artikel 36a, aanhef en onder b, De subsidieontvanger doet onverwijld schriftelijk mededeling aan Onze Minister zodra aannemelijk is dat: b. niet, niet tijdig of niet geheel aan de subsidie verbonden verplichtingen zal worden voldaan. Artikel 37, eerste, tweede en derde lid 1. Indien de beschikking tot subsidieverlening betrekking heeft op een plan, voert de subsidieontvanger de activiteiten uit overeenkomstig dit plan. 2. De subsidieontvanger meldt aan Onze Minister indien de subsidiabele kosten zoals opgenomen in de mijlpalen in het plan in het desbetreffende kwartaal of, indien er geen mijlpalenplanning is, in het desbetreffende kalenderjaar meer dan 25% afwijken van de begroting. 3. Onze Minister kan voor het vertragen of het essentieel wijzigen van de wijze van uitvoering van de activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidieontvanger ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, tenzij hierdoor afbreuk wordt gedaan aan doelstellingen als omschreven in het plan. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden. Artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a 1. De subsidieontvanger voert een zodanige administratie dat daaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze is af te leiden: a. de aard, inhoud en voortgang van de verrichte werkzaamheden; Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies Artikel 4.1.1, aanhef en onder a en b In dit hoofdstuk wordt verstaan onder: energiedemonstratieproject: op bescherming van het milieu gericht samenhangend geheel van activiteiten die een technisch en economisch risico inhouden, waarbij die activiteiten bestaan uit het door de aanvrager treffen van energie-efficiëntie maatregelen of maatregelen ter bevordering van energie uit hernieuwbare energiebronnen met behulp van: a. voor Nederland nieuwe apparaten, systemen of technieken, of b. een voor Nederland nieuwe toepassing van apparaten, systemen of technieken; Artikel 4.2.19 de termijn, bedoeld in artikel 23, onderdeel b, van het besluit, is vier jaar. Artikel 4.2.20, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1° 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien: a. De aanvrager niet aannemelijk heeft gemaakt dat het project leidt tot CO2-reductie in 2030, en 1° leidt tot een besparing op de uitgaven aan subsidies in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie en klimaattransitie, die groter is dan de aangevraagde subsidie onder deze paragraaf, hetgeen uit een berekening blijkt, of Inleiding 1.1 Het project van de onderneming heeft als doelstelling het op rendabele wijze converteren van (natte) biomassa naar hernieuwbare energie op industriële schaal via de technologie van superkritische water vergassing. Daarvoor zal zij de beschikking hebben over een ‘first-of-a-kind’ demonstratiefabriek te Alkmaar waarbij een mix van mest en glycerol wordt omgezet in groen gas. 1.2 Met het besluit van 14 september 2016 (subsidiebesluit) heeft de minister voor het maximale bedrag van € 6.000.000,- subsidie verleend aan de toenmalige penvoerder voor het project ‘Super Kritisch Water Vergassen Alkmaar’ (project). Met het besluit goedkeuring wijziging penvoerder van 8 maart 2018 is de subsidie overgezet naar de onderneming. 1.3 De onderneming heeft de minister op 24 december 2020 verzocht om de subsidie vast te stellen. Met het vaststellingsbesluit heeft de minister de subsidie lager vastgesteld op € 1.632.521,- en het onverschuldigd betaalde voorschot tot een bedrag van € 2.567.479,- teruggevorderd, omdat de onderneming niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies (Kaderbesluit) om het project volgens het projectplan uit te voeren. Daarnaast heeft de onderneming niet voldaan aan de meldingsplicht van artikel 36a van het Kaderbesluit en geen deugdelijke administratie bijgehouden zoals bedoeld in artikel 38 van het Kaderbesluit. 1.4 Met het bestreden besluit heeft de minister het vaststellingsbesluit gedeeltelijk herroepen, de subsidie vastgesteld op € 2.757.818,- en het onverschuldigd betaalde voorschot tot een bedrag van € 1.442.182,- teruggevorderd. Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunt van de onderneming 3 De onderneming is het niet eens met het besluit van de minister om de subsidie lager vast te stellen, omdat zij niet zou hebben voldaan aan de projectdoelstelling. Hiermee is de minister voorbij gegaan aan het unieke en (zeer) innovatieve karakter van het project, waardoor aanpassingen in het projectplan onvermijdelijk en te verwachten waren. Zij begrijpt dan ook niet waarom de minister stelt dat het projectplan niet goed is uitgevoerd. De onderneming wijst er op dat zij de minister steeds op de hoogte heeft gehouden van alle ontwikkelingen, waardoor hij nauw betrokken is geweest bij de uitvoering van het project. Verder is bij de subsidie op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie en klimaattransitie (SDE+-subsidie) wel geaccepteerd dat de projectdoelstelling met minder units zou worden gehaald. Hierdoor is bij de onderneming het vertrouwen gewekt dat de onderhavige subsidie zou worden vastgesteld volgens de verlening. Daarnaast voert de onderneming aan dat zij door de onevenredige gevolgen van het vaststellingsbesluit in financieringsnood dreigde te raken, waardoor zij gedwongen is om nieuwe partners te zoeken. Volgens de onderneming had de minister zonder zorgvuldig onderzoek te doen naar de mogelijkheden die het project biedt en of de projectdoelstelling is behaald of nog kan worden behaald, niet mogen overgaan tot het nemen van het bestreden besluit. Tenslotte stelt de onderneming dat de projectdoelstelling wel is gehaald, maar dat de minister in het bestreden besluit heeft nagelaten hierover een duidelijk en toetsbaar standpunt in te nemen. Standpunt van de minister 4 De minister betoogt dat hij bevoegd is om de subsidie lager vast te stellen, omdat de onderneming op de einddatum van 1 oktober 2020 de projectdoelstelling niet heeft gehaald. De minister betoogt dat het projectdoel was om mest met een hogere efficiëntie om te zetten in groen gas en dit groene gas in te voeden op het hogedruknet. De minister stelt vast dat dit projectdoel niet is gehaald, omdat de technologie van het project niet heeft gewerkt en de onderneming niet heeft geïnvesteerd in de infrastructuur die nodig is om mest in de installatie te verwerken. De minister wijst er op dat hij zich op verschillende momenten tijdens de looptijd van het project kritisch heeft uitgelaten over de voortgang en wijzigingen in het projectplan. Daarnaast betoogt de minister dat hij er juist bij de onderneming op heeft aangedrongen dat zij zou verzoeken om een verlenging van de realisatietermijn en vaststelling van de subsidie, toen dat laatste onvermijdelijk was. Dit wijst er volgens de minister niet op dat de onderneming er op mocht vertrouwen dat het wel goed zou komen. Daarnaast stelt de minister dat het lager vaststellen van de subsidie hier niet onevenredig is. De afwijkende activiteiten, het niet behalen van de realisatietermijn en het ontbreken van een eenvoudige en inzichtelijke administratie zijn volgens de minister indicaties hiervoor. Tot slot betoogt de minister dat duidelijk is dat de projectdoelstelling niet is gehaald, zodat er geen grond is voor het verrichten van nader onderzoek. Wat betreft de motivering betoogt de minister dat de onderneming niet duidelijk heeft gemaakt op welk punt het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd, en dat hij met het verweerschrift voldoende motivering heeft gegeven. 7 Het College komt tot de conclusie dat de minister terecht de subsidie lager heeft vastgesteld en het onverschuldigd betaalde deel van het voorschot heeft teruggevorderd. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.