ECLI:NL:CBB:2024:436

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/2300 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 juli 2024 in de zaak tussen Stichting BreinPoli, te Rijswijk (BreinPoli) (gemachtigde: [naam 1] ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) (gemachtigde: mr. S.H.G. Cnossen) met als derde partij ONVZ Ziektekostenverzekeraar N.V., te Houten (ONVZ) (gemachtigde: S. van der Kan) Met het besluit van 3 december 2021 heeft de NZa het verzoek van BreinPoli om op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) handhavend op te treden tegen ONVZ afgewezen. Met het besluit van 26 september 2022 (beslissing op bezwaar) heeft de NZa het bezwaar van BreinPoli ongegrond verklaard. BreinPoli heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld. De NZa heeft een verweerschrift ingediend. ONVZ heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. BreinPoli heeft nadere stukken ingediend. De zitting was op 20 februari 2024. De behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de zaken 22/2299 en 22/2301. Aan de zitting hebben deelgenomen: namens BreinPoli [naam 2] en haar gemachtigde, vergezeld door [naam 3] , namens de NZa [naam 4] , bijgestaan door haar gemachtigde, en namens ONVZ haar gemachtigde. Belanghebbendheid 8 Anders dan betoogd door de NZa en ONVZ, is BreinPoli belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het door haar ingediende verzoek om handhaving. Nu BreinPoli geen beroep doet op oplegging van de verplichting bedoeld in artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg, moet het handhavingsverzoek worden opgevat als een verzoek aan de NZa om ONVZ een aanwijzing te geven die ertoe strekt dat ONVZ met Breinpoli als zorgaanbieder (een) contract(en) sluit over de inkoop en levering van zorg. Hierbij heeft BreinPoli een objectief, actueel en persoonlijk belang dat rechtstreeks is betrokken bij de beslissing op haar verzoek. 9.1 Het College volgt de NZa in het standpunt dat de informatie die de NZa na de hoorzitting heeft verkregen van ONVZ niet van aanmerkelijk belang was voor de op het bezwaar te nemen beslissing. Dit betekent dat voor de NZa op grond van artikel 7:9 van de Awb geen verplichting bestond om BreinPoli in de gelegenheid te stellen om daarover te worden gehoord. 9.2 De stelling van BreinPoli dat de zorg die zij levert innovatief is en uniek in zijn soort, zodat ONVZ deze zorg moet inkopen om aan haar zorgplicht te voldoen, kan niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep. Ook als dat veronderstellenderwijs wordt aangenomen, dan nog stuit het handhavingsverzoek van BreinPoli aan de NZa om ONVZ te dwingen tot het inkopen van zorg bij BreinPoli af op artikel 79, eerste lid, van de Wmg. Daarin is bepaald dat de NZa geen aanwijzing als bedoeld in de artikelen 76 tot en met 78g (van de Wmg) geeft omtrent de beoordeling of behandeling van individuele gevallen door degene tot wie de aanwijzing is gericht. Zoals ook overwogen in de uitspraak van 15 maart 2022 (onder 5.1 van die uitspraak) heeft de NZa dus geen bevoegdheid om in te grijpen bij individuele geschillen over overeenkomsten tussen zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars, waaronder ook geschillen over het niet-contracteren. 9.3 Uit het voorgaande volgt dat de NZa het handhavingsverzoek terecht heeft afgewezen. De daartegen gerichte beroepsgronden van BreinPoli slagen niet. De argumenten die BreinPoli aanvoert kunnen hier niets aan veranderen. Het beroep van de NZa op het relativiteitsvereiste behoeft daarom geen bespreking. De overige verzoeken van BreinPoli 10.1 Voor zover BreinPoli in beroep heeft verzocht om een aanwijzing die verder strekt dan dat met haar wordt gecontracteerd, is daarvoor geen plaats, omdat dit geen onderdeel was van het verzoek om handhaving. Verder treedt BreinPoli in deze procedure alleen op namens haarzelf en niet namens andere aanbieders of namens verzekerde patiënten van ONVZ. Het College wijst op de uitspraak van 30 oktober 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:415). Daaruit volgt dat een algemeen verzoek om het nemen van handhavingsmaatregelen dat niet afkomstig is van een belanghebbende niet tot een appellabel besluit kan leiden, zoals de NZa terecht heeft opgemerkt. BreinPoli is geen belanghebbende voor zover haar verzoek verder strekt dan haar belang bij het verkrijgen van contracten met zorgverzekeraars. Zij behartigt statutair alleen haar eigen belang als onderneming die zorg aanbiedt en is geen behartiger van algemene of collectieve belangen als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. 10.2 Naar het College begrijpt, verzoekt BreinPoli het College om de NZa op te dragen ervoor te zorgen dat zij een vergoeding ontvangt tegen de door de NZa vastgestelde maximumtarieven voor de zorg die zij, vanwege het niet hebben verkregen van een contract, op niet-gecontracteerde basis heeft geboden aan verzekerden van ONVZ (zie onder 5). Zij bedoelt hiermee een vergoeding (compensatie) ter hoogte van het verschil tussen de door BreinPoli ontvangen vergoeding en de vergoeding op basis van de maximumtarieven die de NZa heeft vastgesteld voor de ggz. Hiervoor ziet het College geen grondslag binnen de omvang van dit geschil. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat er geen onrechtmatig besluit is en daarom, gelet op het bepaalde in artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, geen grondslag voor toekenning van schadevergoeding in deze procedure. Bovendien gaat het niet om door de NZa veroorzaakte schade. Als BreinPoli schadevergoeding wil vorderen van ONVZ, moet zij zich wenden tot de burgerlijke rechter. 10.3 Verder verzoekt BreinPoli het College om de NZa op te dragen te bewerkstelligen dat verzekerden van ONVZ met psychische problematiek in combinatie met NAH van de NZa bevestigd kunnen krijgen dat zij recht hebben op niet-gecontracteerde zorg tegen NZa-tarieven zonder korting, te bepalen dat hen het cessieverbod niet mag worden tegengeworpen en dat de afwikkeling van declaraties via Vecozo niet geweigerd mag worden. Deze verzoeken waren echter geen onderdeel van het verzoek om handhaving aan de NZa en hierop heeft de NZa dan ook niet beslist. Deze vallen daarom buiten de omvang van het geding. Of een cessieverbod dan wel de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg een feitelijke hinderpaal voor verzekerden van ONVZ vormt, kan dus buiten beschouwing blijven. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. C.T. Aalbers en mr. H.G. Rottier, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024. w.g. J.L. Verbeek w.g. M.G. Ligthart Bijlage Algemene wet bestuursrecht Artikel 1:2, eerste en derde lid1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. […] 3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. Artikel 1:3, eerste tot en met derde lid1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. 3. Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen. Artikel 7:9 Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord. Artikel 8:69aDe bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Wet marktordening gezondheidszorg Artikel 16 De zorgautoriteit is belast met: a. markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering, op het terrein van de gezondheidszorg; b. toezicht op de rechtmatige uitvoering door de zorgverzekeraars van hetgeen bij of krachtens de Zorgverzekeringswet is geregeld, met uitzondering van de artikelen 28a, eerste tot en met vijfde lid, 28b, vijfde tot en met zevende lid, en artikel 28c, eerste, tweede, vijfde tot en met zevende lid; c. toezicht op de rechtmatige afrekening van de bijdragen, bedoeld in de artikelen 32 tot en met 34 van de Zorgverzekeringswet, nadat een verzekeraar opgehouden is zorgverzekeringen uit te voeren; d. toezicht op de rechtmatige en doelmatige uitvoering door de Wlz-uitvoerders en het CAK, van hetgeen bij of krachtens de Wet langdurige zorg en de artikelen 91, tweede lid, tweede volzin, 123 en 124 van de Wet financiering sociale verzekeringen is geregeld; e. toezicht op de uitvoering van de artikelen 40a tot en met 43; f. toezicht op de rechtmatige en doelmatige uitvoering door het CAK van hetgeen bij of krachtens artikel 2.1.4b van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 is geregeld; g. de taak, bedoeld in artikel 28, tweede lid, onderdeel a, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg; h. toezicht op de naleving van artikel 11i, tweede lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg; i. andere bij regeling van Onze Minister opgedragen taken; j. vervallen; k. toezicht op de rechtmatige uitvoering door de organen van de woonplaats en van de verblijfplaats van hetgeen is geregeld bij of krachtens artikel 123 van de Zorgverzekeringswet alsmede, voor zover het zorg betreft, de socialezekerheidsverordening, de toepassingsverordening en de verdragen inzake sociale zekerheid waarbij Nederland partij is; l. toezicht op de rechtmatige uitvoering door het bevoegd orgaan van hetgeen is geregeld bij of krachtens, voor zover het zorg betreft, de socialezekerheidsverordening, de toepassingsverordening en de verdragen inzake sociale zekerheid waarbij Nederland partij is; m. toezicht op de rechtmatige uitvoering door het CAK van hetgeen bij of krachtens de Zorgverzekeringswet, met uitzondering van de artikelen 69a, 69b, 70 en 122a van die wet, en de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet is geregeld alsmede van de taken, bedoeld in artikel 6.1.2, onderdeel l, van de Wet langdurige zorg; n. toezicht op de naleving van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen; n. het verrichten van de analyse, bedoeld in artikel 11c, tweede lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg; o. toezicht op de naleving van artikel 13 en het bepaalde bij of krachtens artikel 19 van de Wet ambulancezorgvoorzieningen. Artikel 45De zorgautoriteit kan, met het oog op de inzichtelijkheid van de zorgmarkten, de bevordering van de concurrentie of de tijdige signalering van risico's voor de continuïteit van de bij de algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg als bedoeld in artikel 56a, eerste lid, regels stellen betreffende de wijze van totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot zorg of tarieven en betreffende de voorwaarden in die overeenkomsten. Artikel 47 In de artikelen 48 en 49 wordt onder aanmerkelijke marktmacht verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van: a. zijn concurrenten; b. ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft; c. zorgaanbieders, indien het een zorgaanbieder betreft; d. zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of e. consumenten. Artikel 48 1. Indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, kan de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de volgende verplichtingen opleggen: a. de verplichting om door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van informatie aan door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van belanghebbenden op een door de zorgautoriteit te bepalen wijze bekend te maken; b. de verplichting om bij de levering van door de zorgautoriteit te bepalen diensten, de afnemers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen; c. de verplichting om een door de zorgautoriteit te bepalen dienst los te leveren van andere diensten; d. de verplichting om de kosten en opbrengsten van door de zorgautoriteit te bepalen diensten die de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar aan zichzelf of aan zijn afnemers aanbiedt, te scheiden van die van de overige door de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar verrichte activiteiten en daartoe een gescheiden boekhouding te voeren overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen; e. de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt; f. de verplichting voor een ziektekostenverzekeraar om in zijn overeenkomsten met zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de verzekeraar naar verwachting voor zijn verzekerden nodig heeft; g. de verplichting om voor het medegebruik van door de zorgautoriteit aan te wijzen categorieën van zorg, diensten of faciliteiten een openbaar aanbod te doen en in stand te houden; h. de verplichting om het onder g bedoelde openbare aanbod overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen te wijzigen; i. de verplichting om de tarieven van door de zorgautoriteit aan te wijzen diensten of leveringen vast te stellen overeenkomstig een door de zorgautoriteit te bepalen berekeningsmethode; j. de verplichting om ten behoeve van de vaststelling als bedoeld onder i een kostentoerekeningssysteem te hanteren dat voldoet aan door de zorgautoriteit te bepalen toerekeningsprincipes; k. de verplichting om op door de zorgautoriteit te bepalen wijze door middel van een accountantsverklaring of anderszins, eenmalig of periodiek aan te tonen dat aan de onder i en j bedoelde verplichting is voldaan; l. de verplichting voor een zorgaanbieder om in zijn overeenkomsten met andere zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de eerstbedoelde zorgaanbieder naar verwachting voor zijn consumenten nodig heeft; m. andere, bij ministeriële regeling aangewezen verplichtingen. 2. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing. 3. De zorgautoriteit neemt bij het opleggen van verplichtingen als bedoeld in het eerste lid de eisen van proportionaliteit in acht. 4. De zorgautoriteit kan aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, voorschriften en beperkingen verbinden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichtingen. 5. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van ten hoogste drie jaar na de datum waarop deze ingaat. De zorgautoriteit kan binnen die periode beslissen tot intrekking indien de verplichting naar haar oordeel niet meer noodzakelijk is. Voorts kan de zorgautoriteit binnen die periode beslissen tot wijziging of verlenging van de verplichting, telkens voor een periode van ten hoogste drie jaar. Artikel 77De zorgautoriteit kan uit hoofde van haar taak, bedoeld in artikel 16, onder b en c, een aanwijzing geven aan een zorgverzekeraar, dan wel aan een verzekeraar die verzekeringen als zorgverzekering aanbiedt of uitvoert die niet aan het bepaalde bij of krachtens de Zorgverzekeringswet voldoen. Artikel 791. De zorgautoriteit geeft geen aanwijzing als bedoeld in de artikelen 76 tot en met 78g omtrent de beoordeling of behandeling van individuele gevallen door degene tot wie de aanwijzing is gericht. 2. Bij de aanwijzing stelt de zorgautoriteit een termijn waarbinnen de betrokkene aan de aanwijzing voldoet. Zorgverzekeringswet Artikel 111. De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit: a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten. 2. In de zorgverzekering kunnen combinaties van verzekerde prestaties als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a of b, worden opgenomen. 3. Bij algemene maatregel van bestuur worden de inhoud en omvang van de in het eerste lid bedoelde prestaties nader geregeld en kan voor bij die maatregel aan te wijzen vormen van zorg of overige diensten worden bepaald dat een deel van de kosten voor rekening van de verzekerde komt. 4. In de algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat bij ministeriële regeling: a. vormen van zorg of overige diensten kunnen worden uitgezonderd van de in het eerste lid bedoelde of in de maatregel nader omschreven prestaties; b. de inhoud en omvang van de prestaties bestaande uit zorg als bedoeld in artikel 10, onderdelen a, c en d, nader wordt geregeld; c. nadere regels kunnen worden gesteld over het deel van de kosten dat voor rekening van de verzekerde komt. 5. Een zorgverzekeraar kan modelovereenkomsten aanbieden waarin, in geringe afwijking van het bepaalde bij of krachtens het eerste en derde lid, bepaalde om ethische of levensbeschouwelijke redenen controversiële prestaties buiten de dekking van de zorgverzekering blijven. Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw Artikel 4 Toezicht en handhaving 4.1 De NZa kan formeel handhavend optreden of anderszins ingrijpen als blijkt dat de zorgplicht wordt geschonden. 4.2 Deze beleidsregel laat onverlet dat een zorgverzekeraar in een concreet geval op een andere wijze dan in deze beleidsregel beschreven de zorgplicht rechtmatig kan uitvoeren, voor zover dat plaatsvindt binnen de wettelijke kaders. Artikel 6 Verplichtingen bij naturapolis 6.1 De zorgverzekeraar moet zorg (laten) leveren aan zijn verzekerden. 6.2 Als een zorgverzekeraar ondanks maximale inspanning zijn zorgplicht niet kan nakomen en hij zich beroept op overmacht, moet hij de aanwezigheid van overmacht aantonen. Artikel 8 Verplichtingen bij gecontracteerde zorg 8.1 De zorgverzekeraar moet zorg op een redelijke afstand van de woonplaats van de verzekerde aanbieden. 8.2 De zorgverzekeraar moet zorg tijdig (laten) leveren aan zijn verzekerden. 8.3 De zorgverzekeraar moet proactief de beschikbaarheid van voldoende zorg voor zijn verzekerden organiseren. 8.4 Bij een zorgverzekering met een gecontracteerd zorgaanbod als bedoeld in artikel 13, eerste lid, Zvw, ontvangt de verzekerde een door de zorgverzekeraar te bepalen (al dan niet gedeeltelijke) vergoeding van de kosten van de zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Deze vergoeding mag niet dusdanig zijn dat die een feitelijke hinderpaal opwerpt voor de verzekerde om zorg te betrekken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. 8.5 De zorgverzekeraar moet gecontracteerde zorg aanbieden die kwalitatief goed is. 8.6 Wanneer een zorgaanbieder volgens de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) onvoldoende kwaliteit van zorg levert, moet de zorgverzekeraar hieraan consequenties verbinden bij het al dan niet contracteren. 8.7 De zorgverzekeraar moet verzekerden ondersteunen bij het maken van een keuze voor een kwalitatief goede zorgaanbieder. Inleiding 1. BreinPoli is een startende zorgaanbieder in de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg (ggz). Zij richt zich met name op de (ambulante) behandeling van patiënten met psychische stoornissen in combinatie met niet-aangeboren hersenletsel (NAH). BreinPoli heeft de NZa verzocht om handhavend op te treden tegen ONVZ. Volgens BreinPoli krijgt zij ten onrechte niet het door haar gewenste contract voor de levering van zorg aan verzekerden van ONVZ. BreinPoli beroept zich op de zorgplicht van zorgverzekeraars zoals ONVZ op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw), waarop de NZa toezicht moet houden. De NZa heeft het verzoek van BreinPoli opgevat als een verzoek om ONVZ een contracteerverplichting op te leggen. Dit verzoek heeft de NZa afgewezen. De NZa acht zich niet bevoegd om in te grijpen in individuele geschillen. Voor het contracteringsgeschil verwijst de NZa BreinPoli naar de burgerlijke rechter. BreinPoli is het hier niet mee eens. Volgens BreinPoli schiet ONVZ tekort in haar zorgplicht jegens verzekerden met complexe problemen, vooral met psychische stoornissen in combinatie met NAH, door onvoldoende medewerking aan de contractering van BreinPoli. De NZa moet daarom ingrijpen. Het College volgt BreinPoli daarin niet. Hierna legt het College dat uit. Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Achtergrond van het geschil 3.1 BreinPoli heeft met een brief van 7 februari 2021 aan de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd gemeld dat zij niet het door haar gewenste contract kreeg bij bepaalde zorgverzekeraars, waaronder ONVZ. Volgens BreinPoli zou zij veel meer patiënten kunnen behandelen als zij niet werd belemmerd door deze zorgverzekeraars. BreinPoli heeft daarbij gewezen op de wachttijden in de ggz. Deze brief is doorgezonden aan de NZa, die naar aanleiding daarvan vragen heeft gesteld aan BreinPoli. De NZa heeft er daarbij op gewezen dat zij alleen een contracteerverplichting kan opleggen aan een zorgverzekeraar als sprake is van een aanmerkelijke marktmacht (AMM). BreinPoli heeft in reactie hierop toegelicht welke zorg zij biedt en gewezen op rapporten van de Onderzoeksraad voor Veiligheid, de Algemene Rekenkamer en van GGZ Nederland en Zorgverzekeraars Nederland, waaruit problemen met wachttijden in de ggz blijken. De NZa heeft in vervolg daarop meegedeeld dat uit de melding van BreinPoli en de reacties van zorgverzekeraars op vragen van de NZa, niet aannemelijk is geworden dat zorgverzekeraars onvoldoende ggz-zorg voor NAH-patiënten in de GHOR-regio Rotterdam-Rijnmond hebben ingekocht en dat zij daarover ook geen signalen van patiënten(organisaties) heeft ontvangen. De NZa zag daarom geen aanleiding om actie te ondernemen. 3.2 BreinPoli heeft de NZa vervolgens bij brief van 31 juli 2021, aangevuld bij brieven van 25 augustus 2021 en 4 september 2021, verzocht om handhavend op te treden. Zij stelt zich daarin op het standpunt dat het onderzoek van de NZa onzorgvuldig is geweest. Zij verzoekt met spoed de zorgverzekeraars op te dragen aan BreinPoli een contract aan te bieden onder redelijke voorwaarden. BreinPoli wil duizend complexe of zeer complexe patiënten per jaar kunnen behandelen. BreinPoli verzoekt om handhaving van artikel 6.2 van de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw (Beleidsregel toezichtkader), in die zin dat de zorgverzekeraars de aanwezigheid van overmacht moeten aantonen voor de ambulante gespecialiseerde ggz in de GHOR-regio Rotterdam-Rijnmond en in het bijzonder de complexe en zeer complexe zorg. BreinPoli wijst hierbij op het unieke karakter van de zorg die zij biedt. Omdat deze weinig bekendheid heeft, blijft de zorgvraag achter bij de behoefte. Nogmaals wijst BreinPoli op de ggz-wachtlijstproblemen in de regio Rotterdam-Rijnmond voor de diagnosegroepen die zij behandelt. BreinPoli verzoekt de NZa daarbij te bewerkstelligen dat ONVZ tijdig een zorgovereenkomst voor 2022 aanbiedt overeenkomstig het voorstel van BreinPoli. 3.3 Met het besluit van 3 december 2021 heeft de NZa BreinPoli bericht dat zij het verzoek van BreinPoli om handhavend op te treden niet in behandeling neemt (het College begrijpt: afwijst). De NZa is op grond van artikel 77 van de Wmg niet bevoegd om ONVZ op te dragen om de aanvraag voor een zorgovereenkomst alsnog in behandeling te nemen en toe te wijzen. De NZa houdt op grond van artikel 16 van de Wmg onder meer toezicht op de rechtmatige uitvoering van de Zvw door zorgverzekeraars en dit omvat ook de wijze waarop zorgverzekeraars uitvoering geven aan de op hen rustende zorgplicht op grond van artikel 11 van de Zvw, maar daarbij gaat het om de toegankelijkheid van zorg en niet om de toegang tot een specifieke zorgaanbieder. Nu er geen bepaling is, bij of krachtens de Zvw gesteld, die ONVZ verplicht om een zorgovereenkomst te sluiten met BreinPoli voor 2021, is een aanwijzing zoals BreinPoli die vraagt niet mogelijk. 3.4 Terwijl de bezwaarprocedure tegen het besluit van 3 december 2021 liep, heeft het College uitspraak gedaan in een reeds lopend geschil tussen Breinpoli en de NZa over een eerder verzoek van Breinpoli om aan een andere zorgverzekeraar (Zilveren Kruis) een AMM-maatregel op te leggen. In die uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:112) heeft het College geoordeeld dat de betreffende eerdere klacht van BreinPoli geen aanleiding gaf tot nader onderzoek naar het bestaan van AMM bij Zilveren Kruis alleen of gezamenlijk met andere (grote) zorgverzekeraars. Dat betekent dat geen grondslag is vastgesteld om over te gaan tot het opleggen van enige maatregel op grond van artikel 48 van de Wmg aan Zilveren Kruis alleen of samen met andere (grote) zorgverzekeraars. Hierbij heeft het College het volgende overwogen: “5.1 Zoals uit de feiten blijkt en wederom ter zitting is gebleken, is appellantes doel van haar beroep in wezen niet gericht tegen verweersters afwijzing om een onderzoek te starten naar eventuele AMM. Het gaat appellante veeleer om het krijgen van contracten met (vooral de vier grote) zorgverzekeraars en om het onder de aandacht brengen van het volgens appellante structurele probleem voor startende GGZ-zorgaanbieders om op de markt voet aan de grond te krijgen. Het enkele feit dat een zorgverzekeraar zoals Zilveren Kruis weigert met appellante een contract aan te gaan, is op zichzelf geen reden om een AMM-onderzoek te starten. Het AMM-instrument is niet bedoeld om in te grijpen in een individueel geschil tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar. De beoordeling van individuele geschillen omtrent overeenkomsten tussen zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars, waaronder ook geschillen omtrent het niet-contracteren, behoort dan ook tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. Verweerster heeft geen bevoegdheid om daarin in te grijpen, niet op grond van de artikelen 47 en 48 Wmg en ook niet anderszins. 5.2 Verweerster heeft ook niet in strijd met enige beginselplicht tot handhaving gehandeld. De artikelen 47 en 48 van de Wmg geven verweerster namelijk geen bevoegdheid tot handhaving, maar verschaffen haar een marktreguleringsinstrument. Als wordt vastgesteld dat een marktdeelnemer AMM heeft, betekent dat geen overtreding van een wettelijk voorschrift, maar activeert het de bevoegdheid voor verweerster om maatregelen op te leggen om mededingingsbelemmeringen als gevolg van die marktmacht te voorkomen, indien daartoe de mogelijkheid en de prikkel bij die marktdeelnemer aanwezig is. Pas als een dergelijke maatregel niet wordt nageleefd kan verweerster handhavend optreden door middel van het opleggen van een aanwijzing op grond van artikel 76.” 3.5 In vervolg op de hoorzitting heeft ONVZ desgevraagd meegedeeld dat tussen BreinPoli en ONVZ nog een gesprek had plaatsgevonden. ONVZ heeft te kennen gegeven dat haar zorgplicht niet in het gedrang komt bij het niet aangaan van een zorgovereenkomst met BreinPoli. 11.1 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. 11.2 De NZa hoeft de proceskosten van BreinPoli niet te vergoeden. Voor niet-gecontracteerde zorg geldt bij ONVZ een machtigingsplicht. BreinPoli kan te allen tijde een machtigingsaanvraag indienen voor de ONVZ-verzekerden die zich bij haar melden. ONVZ heeft een e-mail aan BreinPoli bijgevoegd, waarin ONVZ toelicht waarom zij geen zorgovereenkomst sluit met BreinPoli. 3.6 In de beslissing op bezwaar heeft de NZa met verwijzing naar de uitspraak van het College van 15 maart 2022 uiteengezet dat zij geen aanleiding ziet om aan ONVZ op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg een contracteerverplichting op te leggen en dat zij geen bevoegdheden heeft om in te grijpen in individuele geschillen. De zorgplicht van een zorgverzekeraar op grond van artikel 11 van de Zvw levert ook geen grondslag om in te grijpen. Deze zorgplicht geldt tussen zorgverzekeraar en consument (verzekerde) en BreinPoli is daarbij geen belanghebbende. Zelfs als de NZa vaststelt dat ONVZ haar zorgplicht niet nakomt - daarvoor heeft zij in dit geval echter geen signalen - dan leidt dat nog niet tot de verplichting om met een specifieke zorgverlener te contracteren. 3.7 De NZa heeft daarbij melding gemaakt van het bericht van ONVZ over het gesprek dat had plaatsgevonden tussen ONVZ en BreinPoli, waarin BreinPoli de mogelijkheid heeft gekregen haar zorgaanbod toe te lichten en te motiveren waarom zij in aanmerking zou moeten komen voor een contract met ONVZ. Op basis van dit gesprek ziet ONVZ voor haar verzekerden met ggz-problematiek en neurologische aandoeningen of NAH voldoende alternatieven voor ggz-behandeling bij reeds gecontracteerde partijen. Daarnaast heeft ONVZ te kennen gegeven het afgelopen jaar geen aanvragen voor ambulante behandeling bij BreinPoli te hebben ontvangen. Naar aanleiding hiervan is ONVZ tot de conclusie gekomen dat er geen noodzaak is om BreinPoli een zorgovereenkomst aan te bieden om te kunnen voldoen aan de op ONVZ rustende zorgplicht op grond van artikel 11 van de Zvw. Standpunt van BreinPoli 4.1 BreinPoli voert ten eerste aan dat de NZa heeft gehandeld in strijd met artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat zij BreinPoli niet in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op de reactie die de NZa na de hoorzitting van ONVZ heeft ontvangen, terwijl de verkregen informatie van aanmerkelijk belang had kunnen zijn voor de beslissing. BreinPoli stelt dat de beslissing op bezwaar om deze reden al moet worden vernietigd. 4.2 BreinPoli stelt dat het de taak van de NZa is om als marktmeester op te treden en ervoor te zorgen dat ook BreinPoli met haar unieke en innovatieve zorgaanbod kan toetreden tot de markt. BreinPoli stelt uitdrukkelijk dat zij aan dat gewenste optreden niet artikel 48 van de Wmg, over een AMM, ten grondslag legt. Volgens haar gaat het ook niet om een individueel geschil, maar om een algemeen probleem bij de nakoming van de zorgplicht door ONVZ. Die zorgplicht brengt mee dat ONVZ de zorg die BreinPoli biedt moet inkopen. Als zij dat niet doet of belemmeringen opwerpt, moet de NZa als toezichthouder ingrijpen. Meer in het bijzonder stelt BreinPoli daartoe het volgende. 4.3 BreinPoli is de enige aanbieder in de regio Rotterdam-Rijnmond die diagnose en (ambulante) behandeling biedt in een multidisciplinair team van een psychiater, een neuroloog, een GZ-psycholoog, een verpleegkundig specialist GGZ en neuropsychologen voor patiënten met psychische stoornissen in combinatie met NAH. Ter onderbouwing van het unieke karakter van de zorg, wijst BreinPoli op brieven van WZH Nieuw Berkendael en van [naam 5] , psychiater Neuropsychiatrie en werkzaam bij [naam 6] . Met verwijzing naar wachtlijsten in de ggz, publicaties over knelpunten in de ggz voor patiënten met complexe problematiek en brieven van de Hersenstichting en de patiëntenvereniging Hersenletsel.nl van 3 december 2021, stelt BreinPoli dat onvoldoende wordt voorzien in de zorg voor de categorie patiënten die zij behandelt. De NZa heeft hiernaar en naar het nakomen van de zorgplicht door ONVZ onvoldoende onderzoek gedaan. ONVZ kon niet tot de conclusie komen dat er voldoende alternatieven voor ggz-behandeling waren bij al gecontracteerde partijen. In de beslissing op bezwaar staat dat ONVZ heeft laten weten het afgelopen jaar geen aanvragen voor ambulante behandeling bij BreinPoli te hebben ontvangen, maar dit is onjuist. BreinPoli heeft in 2022 verscheidene patiënten die verzekerd zijn bij ONVZ in behandeling gehad. De stelling van de NZa dat er geen meldingen zijn geweest die een nieuw onderzoek zouden rechtvaardigen, gaat voorbij aan de brieven van de Hersenstichting en de patiëntenvereniging Hersenletsel.nl. Bovendien kunnen bij de NZa zelf geen meldingen worden gedaan over de kwaliteit van zorg en wachttijden. 4.4 BreinPoli krijgt geen contract aangeboden van ONVZ. Daardoor schiet ONVZ gezien het specifieke zorgaanbod van BreinPoli tekort in haar zorgplicht jegens patiënten met psychische stoornissen in combinatie met NAH. BreinPoli wijst erop dat het merendeel van haar patiënten een naturapolis heeft en dat zij als niet-gecontracteerde zorgaanbieder slechts ongeveer 60% van het tarief dat de NZa heeft vastgesteld vergoed krijgt van ONVZ. Hiermee lijdt zij verlies, omdat haar patiënten meestal niet in staat zijn een deel zelf te betalen. In aanvulling hierop stelt BreinPoli dat handhaving van het zogenaamde cessieverbod, waardoor BreinPoli zorg niet rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan declareren, een hinderpaal vormt voor haar patiënten. ONVZ heeft een dergelijk verbod opgenomen in de zorgpolis. Tot nu toe handhaaft ONVZ dit niet, maar als dit wel gebeurt is BreinPoli gedwongen verzekerden van ONVZ af te wijzen. De NZa zou dit cessieverbod moeten uitsluiten voor deze groep patiënten, omdat de zorgplicht hierdoor in het geding komt. Het cessieverbod klemt temeer nu de zorgverzekeraars restitutiepolissen bijna volledig hebben afgeschaft. 5 BreinPoli verzoekt het College in het licht van het voorgaande om de NZa op te dragen: 1) actief te bevorderen dat de zorg voor patiënten met psychische problematiek in combinatie met NAH in voldoende mate wordt aangeboden door ONVZ en te bewerkstelligen dat deze patiënten een bevestiging van de NZa krijgen dat zij recht hebben op vergoeding van de zorg tegen NZa-tarieven zonder korting en via het zogenoemde Vecozo-systeem, waarmee zorgaanbieders en verzekeraars werken voor de afhandeling van declaraties, als ONVZ geen of in onvoldoende mate passende zorg kan leveren; 2) te bepalen dat het cessieverbod niet mag worden tegengeworpen aan de patiënten. De afwikkeling van declaraties moet kunnen plaatsvinden via het Vecozo-systeem; 3) ervoor te zorgen dat BreinPoli een vergoeding ontvangt tegen de maximumtarieven die de NZa heeft vastgesteld voor de zorg die BreinPoli sinds de start van haar zorgactiviteiten op niet-gecontracteerde basis geboden heeft aan verzekerden van ONVZ. Het gaat om een vergoeding van het verschil tussen de door BreinPoli ontvangen vergoeding en de vergoeding op basis van de maximumtarieven die de NZa heeft vastgesteld. Standpunt van de NZa 6.1 De NZa heeft zich in reactie op de grond dat BreinPoli gehoord had moeten worden nadat de NZa nog informatie had ingewonnen bij ONVZ, op het standpunt gesteld dat geen informatie is gevraagd die niet bekend is gemaakt aan BreinPoli. BreinPoli is door deze gang van zaken niet in haar belangen geschaad. De NZa acht de ingewonnen informatie dus niet van aanmerkelijk belang voor de op het bezwaar genomen beslissing. 6.2 Ter zitting heeft de NZa het standpunt ingenomen dat BreinPoli geen belanghebbende is bij haar handhavingsverzoek als dat, zoals BreinPoli stelt, niet gebaseerd is op artikel 48 van de Wmg. De NZa kan namelijk alleen een contracteerverplichting opleggen als zij na onderzoek concludeert dat een partij AMM heeft. BreinPoli heeft, voor zover haar verzoek is gebaseerd op artikel 11 van de Zvw, hooguit een indirect, afgeleid belang. Artikel 11 van de Zvw regelt de zorgplicht die zorgverzekeraars hebben jegens hun verzekerden, maar bij een eventuele schending van de zorgplicht door ONVZ ontstaat er geen verplichting om met BreinPoli te contracteren. De NZa kan op grond van artikel 4 van de Beleidsregel toezichtkader de zorgplicht weliswaar handhaven jegens een zorgverzekeraar door het opleggen van een aanwijzing of een last onder dwangsom, maar op grond van artikel 79 van de Wmg kan de NZa geen aanwijzing opleggen in individuele gevallen. Omdat de zorgplicht een resultaatsverplichting is, kan de NZa bij schending van de zorgplicht alleen een aanwijzing geven over het te bereiken resultaat en niet over de manier waarop dat resultaat bereikt wordt. De NZa heeft daarom geen bevoegdheid om aan het handhavingsverzoek van BreinPoli tegemoet te komen. Het bezwaar van BreinPoli had dan ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, aldus de NZa. Het contracteringsgeschil tussen BreinPoli en ONVZ is een geschil dat behoort tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. Dat geldt ook voor wat BreinPoli aanvoert over het cessieverbod. 6.3 Als BreinPoli wel belanghebbende is bij haar verzoek, dan geldt volgens de NZa dat het beroep van BreinPoli op de zorgplicht van ONVZ afstuit op het relativiteitsvereiste zoals neergelegd in artikel 8:69a van de Awb. De zorgplicht strekt er immers toe te borgen dat verzekerden de (vergoeding van) zorg krijgen waar zij wettelijk aanspraak op maken. Hieruit kan geen verplichting worden afgeleid voor zorgverzekeraars om een individuele zorgaanbieder zoals BreinPoli te contracteren. De zorgplicht is bedoeld om de belangen van verzekerden te beschermen en niet die van BreinPoli (of een andere zorgaanbieder). BreinPoli kan zich hier niet op beroepen. 6.4 De NZa was niet verplicht ambtshalve onderzoek te doen naar een mogelijke schending van de zorgplicht van ONVZ. Daarvoor bestond geen aanleiding omdat ONVZ zich richt op een andere doelgroep dan die van BreinPoli en de NZa niet bekend is met andere signalen dan die van BreinPoli dat ONVZ haar zorgplicht schendt jegens NAH-patiënten. Toch heeft de NZa de klachten van BreinPoli onderzocht en heeft zij in dat kader contact gehad met ONVZ over de redenen om BreinPoli niet te contracteren. Gezien de verklaringen van ONVZ en het gebrek aan meldingen van patiënten(organisaties) zijn er geen aanwijzingen dat ONVZ haar zorgplicht schendt. Wachttijden in de ggz, waar BreinPoli op wijst, zijn een sectorbreed probleem dat niet rechtstreeks samenhangt met de zorgplicht. Er zijn geen aanwijzingen dat de zorg voor NAH-patiënten die zijn verzekerd bij ONVZ niet voldoet aan de geldende kwaliteitsnormen. Dat de Hersenstichting en Hersenletsel.nl menen dat de zorg van BreinPoli innovatief is, maakt niet dat NAH-patiënten die verzekerd zijn bij ONVZ geen goede zorg krijgen en dat ONVZ haar zorgplicht schendt. Standpunt van ONVZ 7 ONVZ stelt dat BreinPoli niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb kan worden beschouwd. Ook stelt ONVZ zich op het standpunt dat BreinPoli zich, gelet op het bepaalde in artikel 8:69a van de Awb, niet kan beroepen op de zorgplicht van ONVZ, neergelegd in artikel 11, eerste lid, van de Zvw. Dit artikel schept een zorgplicht van de zorgverzekeraar jegens verzekerden. Voor ggz geldt bij ONVZ het naturastelsel. ONVZ onderschrijft het standpunt van de NZa. Zij is niet gehouden een contract met BreinPoli te sluiten ten behoeve van de door BreinPoli te leveren zorg. ONVZ schiet niet tekort in haar zorgplicht op grond van de Zvw. Ter zitting heeft ONVZ erop gewezen dat zij een kleine verzekeraar is. Zij heeft geen signalen gehad dat onvoldoende zorg is ingekocht. Voorheen was ONVZ restitutieverzekeraar en werd ongecontracteerde zorg tegen het NZa-tarief vergoed. Er zijn geen verzoeken voor zorgbemiddeling geweest en geen verzoeken tot machtigingen. Ook van zorgaanbieders zijn geen signalen ontvangen dat zij zouden willen doorverwijzen. Van BreinPoli is ook niets vernomen. Over het cessieverbod merkt ONVZ op dat dit niet speelt, omdat zorgaanbieders bij ONVZ rechtstreeks kunnen declareren.