ECLI:NL:CBB:2024:290

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/2305 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , de onderneming (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. M. Achalhi) Met de besluiten van 22 december 2021, 28 december 2021 en 1 maart 2022 (afwijzingsbesluiten) heeft de minister de aanvragen van de onderneming voor subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) afgewezen voor respectievelijk de perioden januari tot en met maart (Q1) van 2021, april tot en met juni (Q2) van 2021 en oktober tot en met december (Q4) van 2021. Met het besluit van 8 augustus 2022 (bestreden besluit) heeft de minister de bezwaren van de onderneming tegen deze besluiten ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De onderneming heeft nadere stukken ingezonden. De zitting was op 25 januari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] namens de onderneming, bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming, en de gemachtigden van de minister. 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat, als wordt uitgegaan van de gegevens uit de jaarrekening, de Groep voldoet aan de criteria zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, onder a en e, van de AGVV. Gelet op de hoogte van het geplaatste aandelenkapitaal en de overige elementen van het eigen vermogen, zoals ingevuld bij vraag 6 van de “Verklaring niet in financiële moeilijkheden voor grote ondernemingen”, moet de vraag of de onderneming in moeilijkheden is, dan ook met “ja” worden beantwoord, aldus de onderneming. 6.2 Tussen partijen is wel in geschil of de afschrijving van de goodwill moet worden meegenomen bij de beoordeling of de Groep een OIM is, als bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, onder a en e, van de AGVV. Is de Groep waartoe de onderneming behoort een OIM? 7.1 Het begrip OIM wordt gedefinieerd in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat een OIM een onderneming is ten aanzien waarvan zich ten minste één van, onder meer, de volgende omstandigheden voordoet: a. a) in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal; en e) in het geval van een onderneming die geen kmo is: wanneer de afgelopen twee jaar: 1. de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen van de onderneming, volgens de boekhouding van de onderneming, meer dan 7,5 bedroeg, en 2. de op basis van de EBITDA bepaalde rentedekkingsgraad van de onderneming lager lag dan 1,0. 7.2 De onderneming betoogt dat uit het arrest van het Hof van 27 januari 2022, volgt dat van de criteria van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV kan worden afgeweken en het begrip OIM ruimer moet worden uitgelegd. Het College volgt de onderneming hierin niet en legt dit hierna uit. 7.3 In het arrest van het Hof wordt niet het begrip OIM nader uitgelegd, maar het begrip ‘geplaatst aandelenkapitaal’ zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, onder a, van de AGVV. In het arrest staat onder 41: “Wat het begrip „geplaatst aandelenkapitaal” in artikel 2, punt 18, van verordening nr. 651/2014 betreft, preciseert deze bepaling enkel dat dit begrip in voorkomend geval het agio omvat. In deze bepaling noch in enige andere bepaling in die verordening wordt dit begrip echter gedefinieerd of wordt aangegeven op welke datum een verhoging van dit kapitaal als effectief moet worden beschouwd.” 7.4 Daarna overweegt het Hof dat volgens vaste rechtspraak de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht, die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd. Bovendien moeten de betekenis en de draagwijdte van begrippen waarvoor het recht van de Unie geen definitie geeft, worden bepaald in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de door de regeling waarvan zij deel uitmaken beoogde doelstellingen. 7.5 Vervolgens legt het Hof binnen dat kader uit hoe het begrip ‘geplaatst aandelenkapitaal’ moet worden uitgelegd. Daarbij betrekt het Hof het doel van de AGVV en de Richtsnoeren, waaronder de door de onderneming aangehaalde passage uit de Richtsnoeren dat een onderneming wordt beschouwd als een onderneming in moeilijkheden wanneer zij, zonder overheidsingrijpen, op korte of middellange termijn vrijwel zeker gedoemd is te verdwijnen. 7.6 Anders dan de onderneming betoogt, legt het Hof dus niet het begrip OIM uit in het licht van de doelstelling van de AGVV. Over het begrip OIM is geen onduidelijkheid, omdat het is gedefinieerd in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Als wordt voldaan aan (één van) de criteria van die bepaling is sprake van een OIM. Het Hof oordeelt alleen over het begrip ‘geplaatst aandelenkapitaal’, omdat het Unierecht voor dit begrip niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten en dus Unierechtelijk autonoom moet worden uitgelegd. Omdat het Unierecht voor dat begrip geen definitie geeft, is een nadere duiding nodig. 8.1 In het geval van de onderneming gaat het om de vraag of de afschrijving van de (kosten van) goodwill moet worden meegenomen bij de concretisering van het begrip “eigen vermogen” en dus in de beoordeling of sprake is van een OIM (zie onder 7.1). De onderneming vindt dat deze afschrijving buiten beschouwing moet blijven en dat de fiscale balans, waar deze afschrijving niet in is opgenomen, het uitgangspunt moet zijn. Voor dit standpunt biedt het Unierecht ruimte, aldus de onderneming. Die ruimte is er volgens de minister niet. Hij betoogt dat een autonome uitleg van het begrip “eigen vermogen” ertoe leidt dat de afschrijving van de goodwill moet worden meegenomen bij de bepaling van het eigen vermogen, zoals in de commerciële balans van de Groep in de jaarrekening van 2019 is gedaan. 8.2 Het College volgt dit betoog van de minister. Vast staat dat de AGVV, onder meer voor de invulling van het begrip “eigen vermogen”, niet verwijst naar het recht van de lidstaten. Dus moet het begrip autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd. Voor wat betreft de afschrijving van goodwill op het eigen vermogen geeft het Unierecht duidelijkheid. Het College verwijst naar artikel 12, onderdeel 11, van de Richtlijn. Deze bepaling neemt als uitgangspunt dat goodwill wordt afgeschreven over de economische levensduur. Niet bestreden is dat de afschrijving van de goodwill in de commerciële balans van de Groep in overeenstemming met de Richtlijn is gebeurd. Het begrip “eigen vermogen” is (op dit punt) op autonome en eenvormige wijze uitgelegd. Dan is er geen ruimte voor nadere duiding. De minister heeft dan ook bij de beoordeling of de Groep een OIM is, zich terecht gebaseerd op het eigen vermogen zoals blijkt uit de commerciële balans in de jaarrekening 2019 waarin de afschrijving van de goodwill is meegenomen en terecht vastgesteld dat de onderneming een OIM is. 8.3 Hoewel ook het College er wel vanuit wil gaan dat de levensvatbaarheid van de Groep niet in het gedrang is, dan wel dat hij zijn activiteiten op korte of middellange termijn kan handhaven, maakt dit, gelet op het voorgaande, voor de beoordeling van de vraag of de Groep op 31 december 2019 een OIM is niet uit. 8.4 Ook de verwijzing van de onderneming naar het arrest van het Hof van 29 april 2004 (ECLI:EU:C:2004:244) en (herhaald in) het arrest van 27 februari 2014 (ECLI:EU:C:2014:114) maakt dit niet anders. In deze arresten beantwoordt het Hof, kort gezegd, de vraag hoe de definitie van een kleine of middelgrote onderneming (kmo) moet worden uitgelegd. Het Hof overweegt in het arrest van 27 februari 2014: “27. Artikel 3, lid 3, van deze bijlage bevat de criteria op basis waarvan ondernemingen als „verbonden” kunnen worden gekwalificeerd om zo te bepalen of zij een kmo zijn. 28. Reeds uit de bewoordingen van artikel 3, lid 3, eerste en vierde alinea, van de bijlage bij de kmo-aanbeveling volgt dat deze bepalingen in beginsel enkel zien op het geval waarin ondernemingen een van de in artikel 3, lid 3, eerste alinea, sub a tot en met d, van deze bijlage genoemde banden onderhouden. 29. Dat betekent echter niet dat de betrokken ondernemingen in geen geval verbonden zijn als formeel niet aan deze voorwaarde is voldaan. (…). 32. De aan kmo’s toegekende voordelen zijn namelijk meestal uitzonderingen op de algemene regels, zoals op het gebied van staatssteun, zodat de definitie van een kmo strikt moet worden uitgelegd. 33. In die omstandigheden moet de structuur worden onderzocht van kmo’s die een economisch concern met een sterkere positie dan een kmo vormen, en moet erop worden toegezien dat de definitie van kmo’s niet door een zuiver formele toepassing wordt omzeild, om alleen de ondernemingen te identificeren die daadwerkelijk zelfstandige kmo’s zijn (…).”. 8.5 Hieruit maakt het College op dat het begrip ‘kmo’ strikt moet worden uitgelegd, behalve als dit leidt tot het omzeilen van de definitie. Om de voordelen van regelingen en maatregelen ten behoeve van kmo’s voor te behouden aan ondernemingen die deze echt nodig hebben, mogen deze voordelen niet worden toegekend aan ondernemingen waarvan, hoewel misschien formeel wel een kmo, de economische macht die van een kmo overschrijdt (zie het arrest van 27 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:114, onder 3.1). Dit betekent dat de strikte uitleg alleen mag worden verruimd, als dit leidt tot de conclusie dat een onderneming niet als een kmo moet worden beschouwd, terwijl zij dit formeel wel is. In de situatie van de onderneming is het omgekeerde het geval. De onderneming wil namelijk dat artikel 2, onderdeel 18 van de AGVV niet strikt wordt toegepast, zodat zij wel subsidie kan ontvangen, terwijl zij formeel op basis van die bepaling daar geen recht op heeft. De arresten van het Hof kunnen hier dan ook niet overeenkomstig worden toegepast. Is het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel? 9.1 De afwijzing van de subsidie omdat de Groep volgens de strikte toepassing van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV een OIM is, is volgens de onderneming in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 9.2 Het College stelt vast dat artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV in samenhang met artikelen 2.2.18, eerste lid, aanhef en onder b, 2.3.18, aanhef en onder b, en 2.5.16, aanhef en onder b, van de TVL aan de minister een gebonden bevoegdheid geeft. Dit betekent dat de minister de subsidie niet mag verlenen als de onderneming een OIM is, als bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Het beroep van de onderneming op het evenredigheidsbeginsel komt er feitelijk op neer dat zij wenst dat de minister voorbijgaat aan de dwingende bepalingen van de AGVV. Het College vat het beroep van de onderneming dan ook zo op dat zij stelt dat artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV in haar geval buiten toepassing moet worden gelaten. 9.3 De vraag die allereerst moet worden beantwoord is of een beroep op het (ongeschreven) nationaalrechtelijke evenredigheidsbeginsel, het Unierecht opzij kan zetten. Het College is van oordeel dat dat niet kan. 9.4 Het College verwijst in dit verband naar de conclusie van Advocaat-Generaal (AG) L. Medina van 24 februari 2022 in de zaak C-36/21 (ECLI:EU:C:2022:134). Het ging in die zaak over het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel en de wijze waarop dat beginsel zich verhoudt tot datzelfde beginsel in het nationale recht. In de conclusie staat onder meer: “25. Voorts is van belang dat de vraag van de verwijzende rechter geen betrekking heeft op de toepassing van het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel als rechtsgrondslag voor het doen gelden van rechten op betalingsrechten op grond van verordening nr. 1307/2013. 26. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen benadrukt, moet die mogelijkheid namelijk vooral worden uitgesloten op grond van de rechtspraak van het Hof volgens welke het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen niet tegen Unierechtelijke bepalingen kan worden toegepast die nauwkeurig en duidelijk zijn, zoals reeds in punt 20 hierboven is vermeld. Dat brengt mee dat het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel in een geval als dat van het hoofdgeding met het oog op de verkrijging van de rechten en voordelen waarin verordening nr. 1307/2013 voorziet, niet in de plaats kan komen van datzelfde beginsel naar het Unierecht. Anders zou het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel vanuit formeel oogpunt worden gebruikt als de norm voor de toepasselijkheid van die verordening, met als gevolg dat het nationale recht voorrang zou krijgen boven het Unierecht, waardoor het beginsel van voorrang van dat recht zou worden geschonden.” 9.5 In de navolgende opmerking van de AG ziet het College aanleiding om aan te nemen dat dit ook van toepassing is op het evenredigheidsbeginsel. “27. Bovendien moet ik eraan herinneren dat het op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht onaanvaardbaar is dat rechtsregels of beginselen van nationaal recht afbreuk doen aan de werking en eenheid van het Unierecht op het grondgebied van een lidstaat.” 9.6 Het Hof heeft in vervolg hierop in zijn arrest van 14 juli 2022 (ECLI:EU:C:2022:556) geoordeeld dat een justitiabele zich niet kan beroepen op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel of de nationale tegenhanger ervan om een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met een duidelijke Unierechtelijke bepaling. Daarin verwees het Hof naar onder meer de onderdelen 27 tot en met 30 van de conclusie van de AG, waarin de AG betoogt dat een beroep op het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel om een met het Unierecht strijdig voordeel te verkrijgen, afbreuk zou kunnen doen aan de voorrang, de doeltreffendheid en de eenvormige toepassing van het Unierecht in alle lidstaten (zie ECLI:EU:C:2022:556, onder 30). Hieruit volgt dat het nationaalrechtelijke evenredigheidsbeginsel (onderdelen van) de AGVV niet opzij kan zetten. Het beroep op het evenredigheidsbeginsel slaagt dus niet. 10 De stelling dat wijzigingen in de Tijdelijke Kaderregeling een verruiming van de TVL op het punt van OIM mogelijk zou hebben gemaakt, leidt, wat daar ook van zij, niet tot het oordeel dat het besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is. Mocht deze mogelijkheid er al zijn geweest, dan is het aan de regelgever om daar al dan niet gebruik van te maken. Nu de OIM afwijzingsgrond in de TVL is opgenomen, is een besluit dat daarop gebaseerd is niet onzorgvuldig. 11 De minister heeft de subsidie terecht afgewezen. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. J.H. de Wildt en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024. w.g. M. van Duuren w.g. F. Willems Bijlage Verordening (EU) nr. 651/2014 van de commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (AGVV) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: […] 18. onderneming in moeilijkheden”: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a. in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (niet zijnde een kmo die minder dan drie jaar bestaat of, wanneer het erom gaat in aanmerking te komen voor risicofinancieringssteun, een kmo binnen zeven jaar na haar eerste commerciële verkoop die in aanmerking komt voor risicofinancieringsinvesteringen na een boekenonderzoek door de geselecteerde financiële intermediair): wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met „vennootschap met beperkte aansprakelijkheid” met name de in bijlage I bij Richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het „aandelenkapitaal” ook het eventuele agio; […] c) wanneer tegen de onderneming een collectieve insolventieprocedure loopt of de onderneming volgens het nationale recht aan de criteria voldoet om, op verzoek van haar schuldeisers, aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen; d) wanneer de onderneming reddingssteun heeft ontvangen en de lening nog niet heeft terugbetaald of de garantie nog niet heeft beëindigd, dan wel herstructureringssteun heeft ontvangen en nog steeds in een herstructureringsplan zit; e) in het geval van een onderneming die geen kmo is: wanneer de afgelopen twee jaar: 1. de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen van de onderneming, volgens de boekhouding van de onderneming, meer dan 7,5 bedroeg, en 2. de op basis van de EBITDA bepaalde rentedekkingsgraad van de onderneming lager lag dan 1,0; […] Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak 3. Tijdelijke steunmaatregelen 3.1. Steun in de vorm van rechtstreekse subsidies, terugbetaalbare voorschotten of belastingvoordelen […] 22. De Commissie zal dergelijke staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op basis van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan (de specifieke bepalingen voor de sectoren primaire landbouw en visserij en aquacultuur worden vastgesteld in punt 23): […] c. de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening); […] 3.12 Steun in de vorm van steun voor niet-gedekte vaste kosten 86. De lidstaten kunnen overwegen bij te dragen aan de niet-gedekte vaste kosten van de ondernemingen voor wie de COVID-19-uitbraak heeft geleid tot de opschorting of vermindering van hun bedrijfsactiviteiten. 87. Indien dergelijke maatregelen steun vormen, zal de Commissie deze op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt beschouwen, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: […] f. Er mag geen steun worden verleend aan ondernemingen die op 31 december 2019 reeds in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening). In afwijking van het bovenstaande kan steun worden verleend aan micro- of kleine ondernemingen (in de zin van bijlage I bij de algemene groepsvrijstellingsverordening) die op 31 december 2019 reeds in moeilijkheden verkeerden, op voorwaarde dat zij niet onderworpen zijn aan een collectieve insolventieprocedure naar nationaal recht en dat zij geen reddingssteun of herstructureringssteun hebben ontvangen. Richtlijn 2013/34/EU van het Europees parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen (Richtlijn) Artikel 12, onderdeel 11 Immateriële vaste activa worden over hun economische gebruiksduur afgeschreven. In uitzonderlijke gevallen, indien de gebruiksduur van goodwill en kosten van ontwikkeling niet met zekerheid kan worden geraamd, worden die vaste activa over een door de lidstaten te bepalen maximumperiode afgeschreven. Die maximumperiode bedraagt ten minste vijf jaar en ten hoogste tien jaar. De periode waarover goodwill wordt afgeschreven, wordt in de toelichting bij de financiële overzichten verklaard. […] Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek Artikel 2:386, derde lid 3. De geactiveerde kosten in verband met de oprichting en met de uitgifte van aandelen worden afgeschreven in ten hoogste vijf jaren. De kosten van ontwikkeling voor zover geactiveerd en de geactiveerde kosten van goodwill worden afgeschreven naar gelang van de verwachte gebruiksduur. In uitzonderlijke gevallen waarin de gebruiksduur van kosten van ontwikkeling en goodwill niet op betrouwbare wijze kan worden geschat, worden deze kosten afgeschreven in een periode van ten hoogste tien jaren. In dergelijke gevallen worden in de toelichting de redenen voor de afschrijvingsduur van de kosten van goodwill vermeld. Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 4:35, tweede lid, van de Awb De subsidieverlening kan voorts in ieder geval worden geweigerd indien de aanvrager: a. in het kader van de aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van deze gegevens tot een onjuiste beschikking op de aanvraag zou hebben geleid, of b. failliet is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend. Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 Paragraaf 2.2.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.2.11. (begripsbepalingen) 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] groep: twee of meer in Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, met elkaar onderhouden; grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; […] Artikel 2.2.12. (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een grote onderneming, om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021, met dien verstande dat indien een grote onderneming op het moment van aanvraag deel uitmaakt van een groep, subsidie slechts wordt verstrekt aan één grote onderneming die deel uitmaakt van die groep en namens de ondernemingen die deel uitmaken van die groep een aanvraag om subsidie indient. […] Artikel 2.2.18. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: […] b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; […] Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021 Paragraaf 2.3.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.3.13. (begripsbepalingen) 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] groep: twee of meer in Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, met elkaar onderhouden; grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; […] Artikel 2.3.14. (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een grote onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021, met dien verstande dat indien een grote onderneming op het moment van aanvraag deel uitmaakt van een groep, subsidie slechts wordt verstrekt aan één grote onderneming die deel uitmaakt van die groep en namens de ondernemingen die deel uitmaken van die groep een aanvraag om subsidie indient. […] Artikel 2.3.18. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag: […] b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; […] Paragraaf 2.5. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021 Paragraaf 2.5.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.5.12. (begripsbepalingen) 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] groep: twee of meer in Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, met elkaar onderhouden; grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; […] Artikel 2.5.13. (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een grote onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021, met dien verstande dat indien een grote onderneming op het moment van aanvraag deel uitmaakt van een groep, subsidie slechts wordt verstrekt aan één grote onderneming die deel uitmaakt van die groep en namens de ondernemingen die deel uitmaken van die groep een aanvraag om subsidie indient. […] Artikel 2.5.16. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag: […] b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; […] Inleiding 1.1 Volgens de minister is de onderneming die de TVL-aanvragen heeft gedaan, aan te merken als een ‘onderneming in moeilijkheden’ (OIM). Uit de TVL volgt dat de aanvragen dan moeten worden afgewezen. 1.2 De onderneming is een zogenaamde grote onderneming. Aan de onderneming zijn ook de volgende ondernemingen verbonden: [naam 5] B.V. ( [naam 5] ), [naam 6] N.V., [naam 7] B.V. en [naam 8] N.V. (Groep). [naam 5] is de moedervennootschap van [naam 1] . Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Toetsingskader 3.1 De artikelen 2.2.18, 2.3.18 en 2.5.16, van de TVL bepalen, voor zover hier van belang, dat de minister afwijzend beslist op een subsidieaanvraag als de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep (artikelen 2.2.18 en 2.3.18 van de TVL), of de onderneming (artikel 2.5.16 van de TVL), al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)). 3.2 Deze afwijzingsgrond, die geldt in aanvulling op artikel 4:35, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, aanhef en onder c, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (Tijdelijke Kaderregeling). Deze Tijdelijke Kaderregeling is meerdere keren gewijzigd met een Mededeling van de Commissie. 3.3 De afwijzingsgrond bepaalt dat de steun niet mag worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening). 3.4 Voor de criteria om te beoordelen of een onderneming op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, verwijst de noot bij punt 87, aanhef en onder f, van de Tijdelijke Kaderregeling naar artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Standpunt van de onderneming 4.1 De onderneming voert aan dat niet in geschil is dat de Groep een OIM is omdat zij, als uitgegaan wordt van de gegevens uit de commerciële balans van de Groep, voldoet aan de criteria als bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, onder a en e, van de AGVV. De onderneming betwist echter dat de gegevens uit de commerciële balans doorslaggevend zijn. De bepalingen van de AGVV en de toelichting daarop sluiten niet uit dat in dit geval de gegevens uit de fiscale balans op zichzelf of in samenhang met de commerciële balans als uitgangspunt kunnen gelden. 4.2 De Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden van de Europese Commissie (Richtsnoeren) vermelden in punt 20 dat een onderneming wordt beschouwd als een OIM wanneer zij, zonder overheidsingrijpen, op korte of middellange termijn vrijwel zeker is gedoemd te verdwijnen. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 27 januari 2022 (ECLI:EU:C:2022:59) stelt de onderneming dat die omstandigheden uit punt 20 erop gericht zijn om te beoordelen of de onderneming haar activiteiten op korte of middellange termijn kan handhaven. Deze beoordeling vergt dat van de criteria van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV moet en kan worden afgeweken, als zich daartoe een specifieke situatie voordoet. Gebleken is dat de Groep zowel op korte als middellange termijn vrijwel zeker niet is gedoemd te verdwijnen. De Groep kent geen liquiditeitsproblemen en de negatieve balansweergave is uitsluitend het gevolg van een boekhoudkundige keuze die in het verleden is gemaakt over de herkapitalisatie van de onderneming. Ten behoeve hiervan is de (commerciële) waarde van de Groep bepaald en de hieruit voortvloeiende goodwill is toen door de accountant vastgesteld op bijna € 28.000.000,-. De afschrijving van de goodwill is een kostenpost. Deze kosten hebben geen invloed op het renderen van de Groep. Doordat op een fiscale balans de post afschrijving van de goodwill achterwege gelaten moet worden, geeft deze balans wel in één oogopslag een beeld van de winstgevendheid van de Groep. En dan is geen sprake van een OIM. Dit wordt bevestigd door het feit dat de Groep zich zonder steun van de overheid heeft weten te handhaven. De Groep was levensvatbaar en is dat nog steeds. 4.3 De onderneming voert daarnaast aan dat de weigering om aan de onderneming subsidie toe te kennen door strikte toepassing van de betrokken regelgeving, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Er is sprake van een bijzondere situatie op grond waarvan moet worden afgeweken van de TVL. Uit de Nota van Toelichting bij de TVL volgt dat het verruimen van de doelgroep een bewuste keuze is geweest. Gegeven de aanhoudende maatregelen ter bestrijding van het coronavirus, is gebleken dat ook veel grote ondernemingen op hun buffers moeten interen (Stcrt 2021, nr. 23 574, p. 8). De Groep is hard getroffen door de corona-maatregelen. Een hele periode bestond er zelfs geen enkele behoefte aan de inleen van payroll- en uitzendkrachten. Verder voldoet de Groep aan de andere vereisten van de TVL, zoals die over de vaste lasten en het omzetverlies. Door de afwijzing van de aanvragen om subsidie wordt de continuïteit van de Groep bemoeilijkt, terwijl de TVL juist in het leven is geroepen om te voorkomen dat goedlopende bedrijven omvallen. 4.4 De onderneming betoogt ten slotte dat het besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is, omdat de minister zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de wijzigingen die door de Europese Commissie in de Tijdelijke Kaderregeling zijn doorgevoerd. Met de Mededeling van de Europese Commissie (C/2020/4509) is de Tijdelijke Kaderregeling voor de derde keer gewijzigd/verruimd. Met deze wijziging worden uitzonderingen mogelijk gemaakt op het uitgangspunt dat de Tijdelijke Kaderregeling alleen van toepassing is op ondernemingen die op 31 december 2019 niet in moeilijkheden verkeerden. De minister heeft niet gemotiveerd dat en waarom geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheden tot verruiming van de TVL-regeling. Dat de mededeling specifiek ziet op kmo's, laat het vorenstaande onverlet. Standpunt van de minister 5.1 De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de Groep waartoe de onderneming behoort een OIM is. De Groep heeft op 31 december 2019 een negatief eigen vermogen waardoor hij voldoet aan de criteria als bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, onder a en e, van de AGVV. Uit de verklaring die de onderneming bij haar aanvragen heeft gevoegd, blijkt dat het negatieve eigen vermogen zijn oorzaak vindt in de afschrijving van goodwill. De onderneming wijst erop dat deze afschrijving fiscaal niet wordt geaccepteerd en stelt dat de fiscale balans een beeld geeft van de winstgevendheid van de Groep. De minister merkt hierover op dat uit het in 4.2 genoemde arrest volgt dat de begrippen in de AGVV een autonome betekenis hebben, tenzij voor de uitleg ervan wordt verwezen naar het nationale recht. Artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV verwijst niet naar het nationale recht. De fiscale behandeling van goodwill in Nederland is daarom niet van belang. 5.2 De minister stelt zich verder op het standpunt dat een autonome uitleg van de begrippen uit de AGVV met zich brengt dat op eenzelfde wijze over goodwill moet worden afgeschreven als in de jaarrekening van 2019 van de Groep.