ECLI:NL:CBB:2024:289

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/2178 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming) (gemachtigden: mr. T. Raats en mr. C. Ben-Lahcen) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. M. Achalhi) Met de besluiten van 22 december 2021 en 7 februari 2022 (afwijzingsbesluiten) heeft de minister de aanvragen van de onderneming afgewezen voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor respectievelijk de perioden januari tot en met maart (Q1) van 2021, april tot en met juni (Q2) van 2021 en juli tot en met augustus (Q3) van 2021. Met het besluit van 8 augustus 2022 (bestreden besluit) heeft de minister de bezwaren van de onderneming tegen de besluiten van 22 december 2021 en 7 februari 2022 ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De onderneming heeft nadere stukken ingezonden. De zitting was op 25 januari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 3] en [naam 4] namens de onderneming, bijgestaan door de gemachtigden van de onderneming, en de gemachtigden van de minister. 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming zelf niet is aan te merken als een OIM. Het geschil ziet op de vraag of de Groep waartoe de onderneming behoort, een OIM is. Daarnaast is niet in geschil dat de Groep is aan te merken als een OIM, als de leningen die door de aandeelhouder zijn verstrekt aan [naam 2] worden beschouwd vreemd vermogen. 6.2 Waar partijen van mening over verschillen, is of de leningen moeten worden opgevat als eigen vermogen. Is de Groep waartoe de onderneming behoort een OIM? 7.1 Het begrip OIM wordt gedefinieerd in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat een OIM onder meer een onderneming is ten aanzien waarvan de volgende, onder a) genoemde omstandigheid zich voordoet: “in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal.” 7.2 De onderneming betoogt dat de overwegingen van het arrest van het Hof van 27 januari 2022 inzake het doel en de achtergrond van het begrip OIM een bredere relevantie hebben dan de uitleg van specifieke begrippen uit artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Het College volgt de onderneming hierin niet en legt dit hierna uit. 7.3 In het arrest van het Hof wordt niet het begrip OIM nader uitgelegd, maar het begrip ‘geplaatst aandelenkapitaal’ zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, onder a, van de AGVV. In het arrest staat, onder 41: “Wat het begrip „geplaatst aandelenkapitaal” in artikel 2, punt 18, van verordening nr. 651/2014 betreft, preciseert deze bepaling enkel dat dit begrip in voorkomend geval het agio omvat. In deze bepaling noch in enige andere bepaling in die verordening wordt dit begrip echter gedefinieerd of wordt aangegeven op welke datum een verhoging van dit kapitaal als effectief moet worden beschouwd.” 7.4 Daarna overweegt het Hof dat volgens vaste rechtspraak de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht, die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd. Bovendien moeten de betekenis en de draagwijdte van begrippen waarvoor het recht van de Unie geen definitie geeft, worden bepaald in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de door de regeling waarvan zij deel uitmaken beoogde doelstellingen. 7.5 Vervolgens legt het Hof binnen dat kader uit hoe het begrip ‘geplaatst aandelenkapitaal’ moet worden uitgelegd. Daarbij betrekt het Hof het doel van de AGVV en de Richtsnoeren, waaronder de passage uit de Richtsnoeren (onder punt 20) dat een onderneming wordt beschouwd als een onderneming in moeilijkheden wanneer zij, zonder overheidsingrijpen, op korte of middellange termijn vrijwel zeker gedoemd is te verdwijnen. Ofwel, zoals de onderneming samenvat, een onderneming waarvan de levensvatbaarheid op de korte of middellange termijn in het geding is. 7.6 Anders dan de onderneming betoogt, legt het Hof dus niet het begrip OIM uit in het licht van de doelstelling van de AGVV. Over het begrip OIM is geen onduidelijkheid, omdat het is gedefinieerd in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Als wordt voldaan aan (één van) de criteria van die bepaling is sprake van een OIM. Het Hof oordeelt alleen over het begrip ‘geplaatst aandelenkapitaal’ omdat het Unierecht voor dit begrip niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten en dus Unierechtelijk autonoom moet worden uitgelegd. Omdat het Unierecht voor dat begrip geen definitie geeft, is een nadere duiding nodig. 8.1 In de zaak van de onderneming gaat het om de vraag of de leningen moeten worden beschouwd als eigen vermogen, zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. De onderneming vindt van wel gezien het doel en de achtergrond van het begrip OIM, de minister vindt van niet, omdat de criteria in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV duidelijk zijn en er dus geen ruimte is voor een nadere duiding. 8.2 Het College volgt het standpunt van de minister. Vast staat dat de AGVV, onder meer voor de invulling van het begrip “eigen vermogen”, niet verwijst naar het recht van de lidstaten. Dus moet het begrip autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd. Het Unierecht geeft hierin duidelijkheid. Het College verwijst naar artikel 9, tweede lid en Bijlage III van de Richtlijn 2013/34/EU betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen (Richtlijn). Daarin is bepaald welke posten op de balans moeten worden opgenomen en uit welke elementen die posten bestaan. Onder de post “eigen vermogen” zijn de volgende elementen vermeld: geplaatst kapitaal, agio, herwaarderingsreserve, reserves (wettelijke reserve, reserve voor eigen aandelen, statutaire reserves, overige reserves met inbegrip van de reële waardereserve), overgedragen resultaten en resultaat van het boekjaar. In het Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels voor een tegemoetkoming ter vermindering van de ongelijkheid tussen vreemd en eigen vermogen en tot beperking van de aftrekbaarheid van rente voor de vennootschapsbelasting van 11 mei 2022 (COM (2022) 216) wordt ook naar deze opsomming verwezen als de definitie van eigen vermogen. Omdat het begrip “eigen vermogen” een autonome en eenvormige betekenis heeft, is er geen ruimte voor nadere duiding aan de hand van doel en achtergrond van het begrip OIM, zoals de onderneming wenst. 8.3 Het College stelt vast dat leningen zoals in deze zaak aan de orde, niet vallen onder de elementen van “eigen vermogen” zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. De door de onderneming aangehaalde vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder een arrest van 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN3442) en door haar overgelegde memo’s van het ministerie van Economische Zaken en [naam 5] Belastingadviseurs N.V. (PwC) van 5 juni 2023 kunnen daaraan niet afdoen, omdat het daarin gaat om nationale (en deels fiscaal-juridische) duidingen van de leningen. De minister heeft bij de beoordeling of de Groep een OIM is, zich terecht gebaseerd op het eigen vermogen zoals blijkt uit de commerciële balans in de jaarrekening over 2019 van de Groep en vervolgens terecht vastgesteld dat de onderneming een OIM is. Is het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel? 9.1 De afwijzing van de subsidie vanwege een strikte uitleg van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV is volgens de onderneming in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat niet de daadwerkelijke financiële positie maar een boekhoudkundige formaliteit maakt dat de onderneming geen recht heeft op de TVL-subsidie. 9.2 Het College stelt vast dat artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV in samenhang met artikelen 2.2.18, eerste lid, aanhef en onder b, 2.3.18, aanhef en onder b, en 2.4.18, eerste lid, aanhef en onder b, van de TVL aan de minister een gebonden bevoegdheid geeft. Dit betekent dat de minister de subsidie niet kan verlenen als de onderneming een OIM is, als bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Het beroep van de onderneming op het evenredigheidsbeginsel komt er feitelijk op neer dat zij wenst dat de minister voorbijgaat aan de dwingende bepalingen van de AGVV. Het College vat het beroep van de onderneming dan ook zo op dat zij stelt dat artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV in haar geval buiten toepassing moet worden gelaten. 9.3 De vraag die moet worden beantwoord, is of een beroep op het nationale evenredigheidsbeginsel, het Unierecht opzij kan zetten. Het College is van oordeel dat dat niet kan. 9.4 Het College wijst in dit verband op de conclusie van Advocaat-Generaal (AG) L. Medina van 24 februari 2022 in de zaak C-36/21 (ECLI:EU:C:2022:134). Het ging in die zaak over het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel en de wijze waarop dat beginsel zich verhoudt tot datzelfde beginsel in het nationale recht. In de conclusie staat onder meer: “25. Voorts is van belang dat de vraag van de verwijzende rechter geen betrekking heeft op de toepassing van het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel als rechtsgrondslag voor het doen gelden van rechten op betalingsrechten op grond van verordening nr. 1307/2013. 26. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen benadrukt, moet die mogelijkheid namelijk vooral worden uitgesloten op grond van de rechtspraak van het Hof volgens welke het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen niet tegen Unierechtelijke bepalingen kan worden toegepast die nauwkeurig en duidelijk zijn, zoals reeds in punt 20 hierboven is vermeld. Dat brengt mee dat het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel in een geval als dat van het hoofdgeding met het oog op de verkrijging van de rechten en voordelen waarin verordening nr. 1307/2013 voorziet, niet in de plaats kan komen van datzelfde beginsel naar het Unierecht. Anders zou het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel vanuit formeel oogpunt worden gebruikt als de norm voor de toepasselijkheid van die verordening, met als gevolg dat het nationale recht voorrang zou krijgen boven het Unierecht, waardoor het beginsel van voorrang van dat recht zou worden geschonden.” 9.5 In de navolgende opmerking van de AG ziet het College aanleiding om aan te nemen dat dit ook van toepassing is op het evenredigheidsbeginsel. “27. Bovendien moet ik eraan herinneren dat het op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht onaanvaardbaar is dat rechtsregels of beginselen van nationaal recht afbreuk doen aan de werking en eenheid van het Unierecht op het grondgebied van een lidstaat.” 9.6 Het Hof heeft in vervolg hierop in zijn arrest van 14 juli 2022 (ECLI:EU:C:2022:556) geoordeeld dat een justitiabele zich niet kan beroepen op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel of de nationale tegenhanger ervan om een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met een duidelijke Unierechtelijke bepaling. Daarin verwees het Hof naar onder meer de onderdelen 27 tot en met 30 van de conclusie van de AG, waarin de AG betoogt dat een beroep op het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel om een met het Unierecht strijdig voordeel te verkrijgen, afbreuk zou kunnen doen aan de voorrang, de doeltreffendheid en de eenvormige toepassing van het Unierecht in alle lidstaten (zie ECLI:EU:C:2022:556, onder 30). Hieruit volgt dat het nationaalrechtelijke evenredigheidsbeginsel (onderdelen van) de AGVV niet opzij kan zetten. Het beroep op het evenredigheidsbeginsel slaagt dus niet. Is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel? 10.1 De onderneming voert aan dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De onderneming heeft diverse verzoeken in het kader van de Wet open overheid ingediend bij de minister. Uit de stukken die hierna openbaar zijn gemaakt, blijkt dat aan twee concurrenten van de onderneming TVL-subsidie is toegekend. Deze concurrenten zijn ten onrechte aangemerkt als een kleine of middelgrote onderneming (kmo) als bedoeld in de AGVV, omdat zij grote ondernemingen zijn. Bij deze ondernemingen is de toets of sprake is van een OIM niet gedaan en is ook niet gekeken naar de gehele groep, maar alleen naar de individuele onderneming. De minister heeft hierover tijdens de zitting opgemerkt dat in ieder geval in een van de gevallen geen sprake is van een grote onderneming. Daarnaast is niet bekend of de concurrenten, als zij al een grote onderneming zouden zijn, ondernemingen in moeilijkheden zijn. 10.2 Zoals in 9.1 tot en met 9.6 is overwogen, kan een beroep op het nationale evenredigheidsbeginsel, het Unierecht niet opzijzetten. Dit geldt ook voor het beroep op het nationale gelijkheidsbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat de onderneming in juridisch relevant opzicht gelijk is aan de andere ondernemingen. Als dat zo is, dan is de subsidieverlening aan die ondernemingen in strijd met het Unierecht. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel strekt er dan toe het Unierecht opzij te zetten en kan dus niet slagen. Is sprake van strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel 11 Het College volgt de onderneming niet dat het bestreden besluit onzorgvuldig is en onvoldoende is gemotiveerd en overweegt als volgt. Hoewel het College niet uitsluit dat sommige ondernemingen ten onrechte subsidie hebben ontvangen, omdat zij zijn aangemerkt als een kmo terwijl zij een grote onderneming zijn, betekent dit niet dat het bestreden besluit onzorgvuldig is. De onderneming is immers een grote onderneming en geen kmo. In zoverre is de minister dus uitgegaan van de juiste gegevens. Ook is verder niet gebleken dat de minister bij de besluitvorming in het geval van de onderneming onzorgvuldig is geweest. De minister heeft uitvoerig onderzoek gedaan naar de situatie van de onderneming en heeft een weloverwogen besluit genomen. Dat de minister in het bestreden besluit niet op alle informatie is ingegaan die door de onderneming is overgelegd, is gelet op het standpunt van de minister niet onbegrijpelijk. De minister gaat er immers van uit dat deze informatie niet relevant is voor zijn beslissing, omdat er volgens de minister geen twijfel bestaat over de interpretatie van de criteria in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Dat de onderneming het hiermee niet eens is, betekent nog niet dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. J.H. de Wildt en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024. w.g. M. van Duuren w.g. F. Willems Bijlage Verordening (EU) nr. 651/2014 van de commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (AGVV) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: […] 18. onderneming in moeilijkheden”: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a. in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (niet zijnde een kmo die minder dan drie jaar bestaat of, wanneer het erom gaat in aanmerking te komen voor risicofinancieringssteun, een kmo binnen zeven jaar na haar eerste commerciële verkoop die in aanmerking komt voor risicofinancieringsinvesteringen na een boekenonderzoek door de geselecteerde financiële intermediair): wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met „vennootschap met beperkte aansprakelijkheid” met name de in bijlage I bij Richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het „aandelenkapitaal” ook het eventuele agio; […] c) wanneer tegen de onderneming een collectieve insolventieprocedure loopt of de onderneming volgens het nationale recht aan de criteria voldoet om, op verzoek van haar schuldeisers, aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen; d) wanneer de onderneming reddingssteun heeft ontvangen en de lening nog niet heeft terugbetaald of de garantie nog niet heeft beëindigd, dan wel herstructureringssteun heeft ontvangen en nog steeds in een herstructureringsplan zit; e) in het geval van een onderneming die geen kmo is: wanneer de afgelopen twee jaar: 1. de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen van de onderneming, volgens de boekhouding van de onderneming, meer dan 7,5 bedroeg, en 2. de op basis van de EBITDA bepaalde rentedekkingsgraad van de onderneming lager lag dan 1,0; […] Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak 3. Tijdelijke steunmaatregelen 3.1. Steun in de vorm van rechtstreekse subsidies, terugbetaalbare voorschotten of belastingvoordelen […] 22. De Commissie zal dergelijke staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op basis van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan (de specifieke bepalingen voor de sectoren primaire landbouw en visserij en aquacultuur worden vastgesteld in punt 23): […] c. de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening); […] 3.12 Steun in de vorm van steun voor niet-gedekte vaste kosten 86. De lidstaten kunnen overwegen bij te dragen aan de niet-gedekte vaste kosten van de ondernemingen voor wie de COVID-19-uitbraak heeft geleid tot de opschorting of vermindering van hun bedrijfsactiviteiten. 87. Indien dergelijke maatregelen steun vormen, zal de Commissie deze op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt beschouwen, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: […] f. Er mag geen steun worden verleend aan ondernemingen die op 31 december 2019 reeds in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening). In afwijking van het bovenstaande kan steun worden verleend aan micro- of kleine ondernemingen (in de zin van bijlage I bij de algemene groepsvrijstellingsverordening) die op 31 december 2019 reeds in moeilijkheden verkeerden, op voorwaarde dat zij niet onderworpen zijn aan een collectieve insolventieprocedure naar nationaal recht en dat zij geen reddingssteun of herstructureringssteun hebben ontvangen. Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 4:35, tweede lid, van de Awb bepaalt dat de subsidieverlening voorts in ieder geval kan worden geweigerd indien de aanvrager: a. in het kader van de aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van deze gegevens tot een onjuiste beschikking op de aanvraag zou hebben geleid, of b. failliet is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend. Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 Paragraaf 2.2.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.2.11. (begripsbepalingen) 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: […] groep: twee of meer in Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, met elkaar onderhouden; grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; […] Artikel 2.2.12. (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een grote onderneming, om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021, met dien verstande dat indien een grote onderneming op het moment van aanvraag deel uitmaakt van een groep, subsidie slechts wordt verstrekt aan één grote onderneming die deel uitmaakt van die groep en namens de ondernemingen die deel uitmaken van die groep een aanvraag om subsidie indient. […] Artikel 2.2.18. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: […] b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; […] Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021 Paragraaf 2.3.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.3.13. (begripsbepalingen) 1. Inleiding 1.1 Met de afwijzingsbesluiten zijn de aanvragen voor subsidie op grond van de TVL afgewezen, omdat de onderneming, dan wel de groep waartoe de onderneming behoort, volgens de minister is aan te merken als een onderneming in moeilijkheden (OIM). Op grond van de TVL moet de aanvraag dan worden afgewezen. 1.2 De onderneming is een zogenaamde grote onderneming en behoort tot een (internationale) groep (Groep) met aan het hoofd [naam 2] ( [naam 2] ). Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Toetsingskader 3.1 De artikelen 2.2.18, 2.3.18 en 2.4.18, van de TVL bepalen, voor zover hier van belang, dat de minister afwijzend beslist op een subsidieaanvraag als de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)). 3.2 Deze afwijzingsgrond, die geldt in aanvulling op artikel 4:35, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, aanhef en onder c, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (Tijdelijke Kaderregeling). Deze Tijdelijke Kaderregeling is meerdere keren gewijzigd bij een Mededeling van de Commissie. 3.3 Deze afwijzingsgrond bepaalt dat de steun niet mag worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening). 3.4 Voor de criteria om te beoordelen of een onderneming op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, verwijst de noot bij punt 87, aanhef en onder f, van de Tijdelijke Kaderregeling naar artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Standpunt van de onderneming 4.1 De onderneming voert aan dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat de onderneming op groepsniveau in financiële moeilijkheden verkeert. Het begrip OIM kent een specifieke doelstelling en context. Daarbij gaat het erom te voorkomen dat steun wordt verleend aan een onderneming waarvan de levensvatbaarheid op de korte of middellange termijn in het geding is. De onderneming verwijst naar een arrest van het Hof van Justitie van 27 januari 2022 (ECLI:EU:C:2022:59). Hoewel deze uitspraak ging om de uitleg van het begrip geplaatst aandelenkapitaal, hebben de overwegingen van het Hof ten aanzien van het doel en de achtergrond van het begrip OIM een bredere relevantie dan de uitleg van de specifieke begrippen uit artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Het Hof wijst erop dat de handvatten uit de AGVV zijn gecreëerd om vast te stellen of een onderneming op korte of middellange termijn vrijwel zeker is gedoemd te verdwijnen. Alleen dan is er sprake van een OIM. Dit betekent dat in het geval van de onderneming op groepsniveau moet worden gekeken of zij op de korte of middellange termijn haar activiteiten kan handhaven. 4.2 De onderneming zelf is financieel gezond. Aan de criteria van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV wordt niet voldaan, zodat de onderneming niet kan worden aangemerkt als een OIM. Dit wordt ondersteund door de inhoud van de jaarrekening van de onderneming waarin geen voorbehouden worden gemaakt voor de continuïteit van de onderneming. 4.3 Op groepsniveau wordt aan de indicatoren van artikel 2, onderdeel 18, onder a, van de AGVV voldaan, waardoor de onderneming op dat niveau zich laat kwalificeren als een OIM. In het bijzonder is op groepsniveau sprake van een negatief eigen vermogen. De onderneming stelt zich op het standpunt dat ook op groepsniveau de levensvatbaarheid op 31 december 2019 en daarna, op korte of middellange termijn niet in het geding was. De groep is in de kern gezond. Het negatieve eigen vermogen van [naam 2] wordt veroorzaakt door leningen die aan haar zijn verstrekt door haar aandeelhouder met het oog op de financiering van acquisities. De renteverplichtingen op deze leningen worden als kosten geboekt in de winst- en verliesrekening, maar in principe worden deze niet uitgekeerd. Gedurende de coronacrisis zijn er ook geen terugbetalingen of rentebetalingen gedaan in verband met de aandeelhoudersleningen. De leningen laten zich kwalificeren als schijnleningen, omdat de geldverstrekking aan de onderneming naar buiten toe wordt gepresenteerd als een geldlening, terwijl partijen hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Daarnaast laten de leningen zich kwalificeren als achtergestelde leningen. Als gevolg hiervan zijn deze leningen quasi eigen vermogen. 4.4 In het in 4.1 genoemde arrest overwoog het Hof dat kapitaalstortingen waartoe vennoten of aandeelhouders zich onherroepelijk hadden verbonden, mochten worden meegenomen als eigen vermogen ondanks dat deze bedragen nog niet waren gestort. Een dergelijke onherroepelijke toezegging vormt volgens het Hof relevante informatie over de capaciteit van de betrokken onderneming om haar activiteit op korte of middellange termijn te handhaven. Daarnaast zijn er andere indicatoren die volgens de onderneming de financiële gezondheid van de groep kunnen aantonen. Daarbij is belangrijk het vermogen van een onderneming om een positieve kasstroom te genereren. [naam 2] is daartoe in de afgelopen jaren zeer goed in staat gebleken. Het is dan ook niet de daadwerkelijke financiële positie van [naam 2] , maar een boekhoudkundige formaliteit die in dit geval, bij een strikte uitleg van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV, zou maken dat de onderneming geen aanspraak kan maken op TVL-subsidie. Dit leidt tot de situatie dat de onderneming wordt benadeeld in haar concurrentiepositie ten opzichte van haar concurrenten op de Nederlandse markt die wel aanspraak hebben gemaakt op subsidie. De onderneming is van mening dat een dergelijke uitkomst in strijd is met het evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel. Bovendien strookt deze uitkomst niet met het feit dat de definitie OIM nu juist is bedoeld om te zorgen dat reddings- en herstructureringssteun worden getoetst aan strengere staatssteunrechtelijke kaders, om daarmee verstoring van de mededinging te voorkomen. 4.5 Ten slotte voert de onderneming aan dat het bestreden besluit in strijd is met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. De minister is op meerdere elementen van de bezwaren van de onderneming niet ingegaan. Standpunt van de minister 5.1 Volgens de minister laat de Groep en dus de onderneming zich kwalificeren als een OIM. Het geplaatste aandelenkapitaal plus het agio van [naam 2] is voor meer dan de helft verdampt door opgebouwde verliezen, waardoor [naam 2] een negatief eigen vermogen heeft. 5.2 De minister is het niet eens met het betoog van de onderneming dat uit het in 4.1 genoemde arrest van het Hof volgt dat het begrip OIM zo moet worden uitgelegd dat moet worden beoordeeld of een onderneming op korte of middellange termijn haar activiteiten kan handhaven.